PREMIÈRE PARTIE. L'EXPRESSION DU « RAISONNABLE » EN DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL.

SECONDE PARTIE. L'APPRÉCIATION DU « RAISONNABLE » EN DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL.

L’Université Panthéon-Assas Droit – économie – sciences sociales

n’entend donner aucune approbation ni improbation

aux opinions émises dans les thèses.

Ces opinions doivent être considérées comme propres à leurs auteurs.

« L’un comme l’autre (le juge comme l’arbitre) doivent satisfaire à la vertu de prudence, au sens aristotélicien du mot, ce qui les oblige à chercher le raisonnable plutôt que le rationnel, et à ne pas oublier ce que fut à Rome l’importance des jugements de bonne foi, à côté voire à la place, des jugements de droit strict. » (...)

« L’équité c’est autre chose philosophiquement [que le droit], et toute la pensée des auteurs antiques - nous n’avons rien inventé depuis - nous porte à considérer que la justice s’est toujours réalisée de deux manières : d’abord à travers le droit, les règles de droit, le droit lui-même en tant qu’il diffère des lois qui le manifestent et l’expriment ; et puis, en tant qu’elle est le correctif qui permet à la justice de se réaliser dans le monde sans nécessairement passer par le recours à des règles de droit. C’est cela que j’exprime en disant : un peu moins de droit, plus d’équité ; et de cette manière se réalisera le mieux cette vertu de prudence que recommande Aristote et qu’il demande au juge : faire prévaloir, dans les cas singuliers, toujours singuliers qu’il a à juger, le raisonnable sur le rationnel. Et cette prévalence du raisonnable sur le rationnel, elle peut se manifester plus facilement parfois par le chemin légèrement sinueux de l’équité ».

F. TERRÉ, Discours prononcé lors du colloque de l’Association française d’arbitrage à la Chambre de commerce et d’industrie de Paris le 24 septembre 1997, sur le thème « justice étatique et justice arbitrale », publié par l’A.F.A.

INTRODUCTION

1.- Il est des concepts qui produisent un effet d’attraction, d’autres, de répulsion. Le « raisonnable » présente cette particularité qu’il provoque les deux. D’un côté, la Common Law considère le « raisonnable » [1] (reasonableness) comme intrinsèquement lié à son système juridique. De l’autre, la position d’une partie de la « doctrine continentale » classique, « orthodoxe », ne voit dans le « raisonnable » qu’un « standard mou », une « notion à contenu variable » voire « creuse », une fausse notion, qui sait, une supercherie ? [2] Cette appréciation tient probablement à la confusion partagée entre la bonne foi, l’équité et le « raisonnable » [3], que l’on retrouve très souvent ensemble.

2.- Cette notion est-elle inutile ou au contraire fondamentale ? C’est à cette question que l’on s’efforcera de répondre à l’aune du droit du commerce international. Pour ce faire, les origines, l’emploi et le devenir de la notion de « raisonnable » en droit du commerce international seront d’abord présentés (§ 1 ); on évoquera ensuite le régime de la notion, en précisant l’utilité et l’utilisation effective du « raisonnable » (§ 2).

§ 1.- Premiers éléments de recherche sur la notion de « raisonnable ».

3.- Une fois sa définition posée, nous étudierons les origines et le devenir de la notion de « raisonnable » (A) puis la nature juridique du « raisonnable » en droit du commerce international (B).

A.- Une définition et les origines du « raisonnable ».

1.- Aspects sémantiques du « raisonnable ».

4.- Dans le Vocabulaire juridique dirigé par Monsieur le Professeur Gérard CORNU, la définition suivante du « raisonnable » est proposée :

« Raisonnable

Adj. - Dér. de *raison.

l 1 (d’une personne). Doué de *discernement; doté d’une capacité normale (moyenne) de compréhension. Ex. C. civ., a. 1112. V. violence, bon père de famille.

l 2 (d’une mesure). Conforme à la *raison (sens 2); qui répond plus encore qu’aux exigences de la rationalité (de la logique), à celles d’autres aspirations (usage, bon sens) sans exclure la considération des contingences (l’opportunité, le possible); par ext., en pratique, modéré, mesuré, qui se tient dans une juste moyenne. Ex. délai raisonnable. Comp. équitable, naturel, normal. Ant. excessif ou dérisoire. V. ex aequo et bono ».

Ces définitions sont d’une grande richesse et d’un intérêt tout particulier pour la présente thèse. Elles n’épuisent cependant pas l’intérêt de la recherche [4].

5.-. Si l’on peut en effet ressentir la nécessité d’entreprendre des recherches sur le « raisonnable » en droit du commerce international, c’est en raison d’un certain étonnement résultant « justement de l’absence générale d’étonnement des juristes » [5] face au « raisonnable », aussi bien dans la pratique de l’arbitrage interne et international que dans la jurisprudence et la doctrine contemporaines en droit du commerce international. Or, les dispositions clés des contrats transnationaux se concentrent très fréquemment sur cet adjectif, sur le caractère « raisonnable » qui doit présider à la formation à l’exécution, à la résolution ou à l’interprétation du contrat. La jurisprudence arbitrale internationale, qui règle la grande majorité des contentieux commerciaux internationaux, emploie elle aussi le terme sans davantage s’en expliquer et s’il existe quelques études éparses sur lesquelles nous reviendrons, qui abordent la question de manière assez furtive, beaucoup de questions restent encore sans réponse.

6.- Ce « mystère » est connu et reconnu par tous, et tout un courant de pensée, pragmatique, se refuse à entrer dans un débat qui éclaircirait une notion qui, à leurs yeux, n’est qu’un adjectif auquel on a recours faute de notion plus précise. Pourtant, comme l’écrit Monsieur RIALS, il y a intérêt « à prêter attention à ces petits mots trop évidents, trop discrets, pour être vraiment honnêtes » [6].

2.- Aspects historiques du « raisonnable ».

7.-. Sans remonter aux temps les plus anciens [7], le « raisonnable » s’apparente originellement à la « raison raisonnante », et son emploi dans la langue française remonterait aux XII^ème - XIII^èmesiècles [8] : l’homme est un animal raisonnable, dit le philosophe : doué de raison [9]. L’étymologie directe, le latin, l’explique clairement : le sens premier de la ratio romaine procède d’une démarche intellectuelle, pragmatique. Le mot ratio dérive du verbe reor, signifiant « compter, calculer »; il s’ensuit que l’on tient pour raisonnable ce que l’on calcule, ce que l’on est fondé à croire. Ainsi, beaucoup plus tôt, pour CICERON, rationem ducere signifiait supputer, escompter... La raison est réflexive, l’être raisonnable (rationalis, rationabilis) est judicieux, sage, intelligent. La conformité du « raisonnable » à la raison semble ainsi ne revêtir aucune référence d’ordre moral, et exclure le jugement de valeur [10]. En revanche, raisonner n’est pas nécessairement une opération mentale abstraite ; il peut s’agir d’une prise en considération subjective d’intérêts personnels [11].

8.- Il n’est donc pas surprenant que le sens premier de l’adjectif « raisonnable » soit, dans la langue moderne, synonyme d’« intelligent » (sensé / doué de raison), et qu’il ne puisse, par exemple, pleinement qualifier l’aliéné ou l’infans. La raison est susceptible d’innombrables degrés, et l’idée de capacité admet une hiérarchisation des « raisonnables » : est naturelle la « normalité », la « conformité au modèle » plus ou moins idéalisé.

9.- L’être raisonnable use d’une faculté, et le rationalisme devait théoriser ce postulat [12]. Enfin, et surtout, la logique du « bon sens » se moralise, le standard devient devoir social, l’idée du « raisonnable » a été nourrie par la foi, et la raison s’est muée en éthique [13]. Dès lors le « raisonnable » s’apparente à la sagesse, à la maturité d’esprit, à la bonté, à l’honnêteté, à la légitimité ; à la justice en-soi, à la justesse : il transcende la raison.

10.- Si le « raisonnable » est souvent ce petit mot qu’entre commerçants l’on échange pour dire la satisfaction synallagmatique d’un négoce abouti, l’on aurait cependant tort de croire que cette expression n’est qu’une simple formule de style positive et optimiste, employée un peu partout dans le monde.

Juste en-deça et au-delà du « raisonnable », du modèle parfait ou idéal, et avant d’atteindre les extrêmes que l’ordre social ne peut souffrir, le raisonnable admet de simples excès tolérables à proximité de la norme-normalité ; les écarts sont passables car modérés, ils sont inacceptables lorsque l’on s’en éloigne trop. Conformité-conformation (ou normalisation "vers le haut") et modération-minimisation (ou normalisation "par le bas") sont ainsi les forces tendant au « raisonnable » [14]. Ainsi parvient-on à des ordres d’idées en sens contraires qui expriment la même quête du « raisonnable ». Notre langage courant nous offre donc un même terme pour exprimer deux intérêts apparemment antagonistes [15].

11.- Ainsi, à l’heure où l’on réfléchit à une uniformisation des droits privés mondiaux et plus spécialement européens [16] (voire à un code civil européen [17] ou encore à des règles de conflit nationales conformes au droit comunautaire [18]) le « raisonnable » se porte bien. L’on sait qu’il est en vogue dans les systèmes juridiques anglo-américains, que la notion s’est imposée dans les droits français administratif [19] et civil [20], comme dans d’autres pays à tradition romano-germanique et singulièrement en droit international public [21]. Mais c’est en droit du commerce international, qui ne compte à ce propos que quelques études transversales [22], que le « raisonnable » se montre le plus employé... parfois jusqu’à l’excès [23].

12.-. Le sujet n’est donc pas une simple coquetterie de sociologue et de philosophe du droit, loin s’en faut, mais invite à une réflexion essentielle sur l’internationalisation du droit, l’unification et la recherche de cohérence doctrinale et prétorienne arbitrales et nationales.

B) La nature juridique du « raisonnable » : le standard.

13.- Pour vérifier si le « raisonnable » constitue un standard, c’est d’abord vers cette notion qu’il convient de faire porter un instant son regard, avant que d’analyser plus loin l’intérêt de la notion en droit comparé [24].

14.- Celle-ci apparut d’ailleurs un temps assez mystérieuse. Ainsi, lors d’une réunion de la Société de Législation Comparée, dont les travaux ont depuis été publiés [25] André TUNC fit part avec humour à ses collègues et à l’auditoire de l’embarras dans lequel l’avait plongé son sujet : « standard juridique et unification du droit » [26]. Quant à la prétendue vertu unificatrice du standard, André TUNC avait le sentiment que l’emploi des standards facilitait un accord. « On se met plus facilement d’accord sur des standards que sur des règles. Mais j’ai l’impression, d’autre part, que l’unification réelle est bien moindre [27]». « Il est très facile de faire de l’unification fondée sur deux standards. Sur des standards, tout le monde peut se mettre d’accord, mais il n’en résulterait évidemment aucune unification réelle ».

15.- M. Stéphane RIALS s’est attaché à en cerner plus précisément les contours, à travers une étude célèbre sur Le juge administratif français et la technique du standard (essai sur le traitement juridictionnel de l’idée de normalité [28] et une intervention au C.N.R.L. le 10 janvier 1981, intitulée « les standards, notions critiques du droit ».

16.- L’auteur rappelle ainsi que la notion de standard a été galvaudée à partir des années 1920 [29]. L’École de LYON sous la direction d’Edouard LAMBERT en 1921 a mené une étude comparative, où il a été fait écho à Roscoe POUND, Doyen de HARVARD. Pour la première fois, les notions de rule of reasonableness et de due process of law étaient révélées en France.

Après un hommage à Chaïm PERELMAN, Monsieur RIALS conclut sa communication de la sorte :« les standards sont révélateurs, au travers des jurisprudences politiques du juge [30], des valeurs de la jurisprudence. En acceptant ou non de recourir à un standard pour s’étonner d’une anormalité (voir par exemple la jurisprudence de la responsabilité sans faute), en jouant de l’ambiguïté normalité descriptive/normalité dogmatique, en ayant recours à une appréciation plus ou moins abstraite, le juge opère des choix politiques au plus haut point ».

17.- Nous ne croyons pas au premier abord que la jurisprudence disparate internationale obéisse à une politique quelconque des juges et moins encore des arbitres. Du moins serait-ce le cas s’il se formait une véritable lex mercatoria qui, elle, emporterait des aspirations de « politique judiciaire ». Mais nous nous éloignons du sujet.

18.- L’article de Monsieur RIALS n’est qu’une prolongation de sa thèse sur le juge et la technique du standard en droit administratif français. Quant au pouvoir discrétionnaire, sur lequel nous reviendrons plus avant [31], en revanche, il s’en rencontre dans des matières vierges de normes ou régies par des règles trop techniques et insuffisamment juridiques. Et s’agissant de la dualité acteur raisonnable/juge raisonnable, elle est certainement essentielle dans nos matières : les normes du commerce international ne permettent pas seulement au juge de dire le droit, mais elles imposent des comportements aux opérateurs eux-mêmes. Mais revenons aux travaux de Monsieur RIALS : C’est dans sa thèse que nous découvrirons le standard du « raisonnable ».

19.- Le préfacier de Monsieur RIALS, Prosper WEIL, notant la pratique omniprésente des standards en droit administratif, observait que jusque là, le standard n’avait jamais retenu l’attention des publicistes. En réponse, M. RIALS offrit plus de 530 pages d’une rare densité [32].

Du « raisonnable », après l’évocation de Roscoe POUND, le Professeur RIALS nous enseigne la cohabitation des standards. Au même titre que l’idée de normalité, que les standards « d’excessif », « d’exagéré », « d’abusif », « d’ordinaire » et « d’extraordinaire », « d’exorbitant », « de moralité », l’auteur écrit ainsi : « Rationalité et normalité. Pour la rationalité ou la « raisonnabilité », puisque les auteurs ne les distinguent pas [33] , il en va de même (note 218 : A tort sans doute : la « raisonnabilité » est infiniment plus inductive, plus expérimentale. Rationnel, bien souvent, n’est pas un standard car il implique une unique possibilité a priori déterminée » (...)). « Il ne peut s’agir [pour le juge] que de la raison normale d’un contractant bonus pater familias ou d’un administrateur responsable, que de la patience normale d’un justiciable qui n’ignore pas les difficultés de l’action administrative et de la célérité normale d’une administration qui ne se les exagère pas (...) ».

Le propos est tranchant mais bienvenu ; Monsieur RIALS introduit une excellente ligne de démarcation entre le rationnel et le « raisonnable », même si l’un peut venir au secours de l’autre.

§ 2.- Premiers éléments de recherche du régime du « raisonnable ».

20.- Deux sortes de considérations retiendront notre attention : l’utilité et les utilisateurs du « raisonnable » en droit du commerce international d’une part (A), et diverses autres utilités du « raisonnable » d’autre part (B).

A.- Utilité du « raisonnable » en droit du commerce international .

21.- L’utilité du « raisonnable » est infiniment sensible puisqu’elle justifie toute la présente étude. Nous nous interrogerons du reste sur une éventuelle « contingence » du « raisonnable » [34]. Pour l’heure, nous avons rencontré tant de manifestations du « raisonnable » en droit du commerce international que l’on ne peut croire qu’il n’est d’aucune utilité. Dès lors nous considérons le terme « raisonnable » avec circonspection, et nous nous efforcerons, au cœur de nos travaux, de distinguer l’utile de l’inutile. On ne peut à ce stade qu’avoir des préjugés, ce qui est à la justice l’absence de droit de la défense.

22.-. Au-delà, pourquoi les contractants emploieraient-ils avec tant de faveur une notion qui n’aurait pas de contenu véritable, comme le révèle la lecture de nombreux contrats soumis à l’arbitrage ou produits dans des procédures arbitrales ? Que cache-t-on derrière elle si l’on y recourt pour ne rien exprimer de concret ? A l’inverse, si cette notion a bien « quelque chose de juridique », comment expliquer son utilisation parfois systématique ? Ou encore parce qu’on est face à un compromis, utiliserait-on la notion la plus floue qui soit, pour renvoyer à un litige futur la résolution d’une difficulté survenante ? La notion a visiblement des vertus pour tous ceux qui souhaitent maîtriser l’art de la rédaction, fût-ce celle d’un simple contrat, ou d’une décision de justice ou arbitrale, rédaction fine, peut-être subtile, mais incontestablement utile. C’est un outil d’apparence linguistique qui, en réalité, se prête à la rhétorique ; ce qui peut d’ailleurs conduire à des excès, à des manipulations, à des abus de domination, le faible se voyant opposer un « raisonnable » d’antagonisme. Force est cependant de constater que le recours au raisonnable est le plus souvent inconscient ; peut-être est-ce là la preuve d’une trop grande facilité, d’une paresse d’esprit qui n’est, partant, pas digne d’éloge. Mais a-t-on besoin nécessairement de concepts « aigus », précis, clairs par opposition au concept flou qu’est « le raisonnable »? Peut-être pas ! Peut-être la justice trouve-t-elle son compte dans l’approximatif. C’est une voie de transaction, d’équilibre entre intérêts opposés; en bref, un instrument d’équité, de « commercial fairness » disent les Anglais et les Américains.

23.- Aucun État de droit ne devrait d’ailleurs laisser le « déraisonnable » s’instaurer, et le test du « raisonnable » inhérent à toute logique judiciaire devrait permettre de sanctionner le « déraisonnable ». Ce sur quoi Chaïm PERELMAN a insisté dans un de ses écrits sur le raisonnable et le déraisonnable en droit : « Chaque fois qu'un droit ou un pouvoir quelconque, même discrétionnaire, est accordé à une autorité, ou à une personne de droit privé, ce droit ou ce pouvoir sera censuré s'il s'exerce d'une façon déraisonnable. Cet usage inadmissible du droit sera qualifié techniquement de façons variées comme abus de droit, comme excès ou détournement de pouvoir, comme iniquité ou mauvaise foi, comme application ridicule ou inappropriée de dispositions légales, comme contraire au principes généraux du droit commun à tous les peuples civilisés. Peu importent les catégories juridiques invoquées. Ce qui est essentiel c'est que, dans un État de droit, dès qu'un pouvoir légitime ou un droit quelconque est soumis au contrôle judiciaire, il pourra être censuré s'il s'exerce d'une façon déraisonnable, donc inacceptable » [35]. Tous les moyens seront bons pour censurer l’exercice déraisonnable d’un droit, mais il convient d’insister sur le caractère fugace de la normalité, car « est déraisonnable ce qui est inadmissible dans une communauté à un moment donné » [36].

B.- Diverses autres utilités.

24.- Il convient de préciser que, du « raisonnable », les usages les plus divers peuvent se rencontrer. Ainsi pourrait-on par exemple relever qu’aux États-Unis, malgré une vaine tentative de la Cour suprême fédérale [37] on condamne encore dans de nombreux États des individus à la peine de mort (death penalty), faisant ainsi produire au « raisonnable » des effets inattendus.

Dans la réalité, telle qu’on l’observe, les jurors des cours américaines eux-mêmes soumis en effet au test du « raisonnable » [38] se trouvent le plus souvent dans une situation de doute: Il s’agit d’un doute qui est fondé exclusivement aux États-Unis non sur la raison (reason au sens où le terme est employé dans « doué de raison », ou « conforme à la raison », c’est-à-dire raisonné, rationnel), mais sur le « raisonnable » (reasonable doubt), car une interférence émotionnelle fait s’éloigner de la raison pure les consciences des jurés, hommes et femmes doués de sentiments. Entre le doute implacable et les sentiments partagés de jurés influençables, il existe tout un monde.

25.- Quelle incroyable puissance a ce concept de « raisonnable » ! De quelle incroyable clairvoyance les jurés doivent-ils faire preuve pour départager le doute raisonnable du doute déraisonnable, et dans ce dernier cas, pour envoyer l’individu reconnu coupable - dans certains États- dans les « couloirs de la mort » ! Qui est assez sage, en son âme et conscience, pour distinguer ce qui est raisonnable de ce qui ne l’est pas ? [39] Bien sûr, c’est le juge qui prononce la peine au nom du peuple des États-Unis d’Amérique. Une peine capitale ou non selon les lois en vigueur dans l’État en cause. Il reste qu’un seul mot, un concept auquel on n’a pas souvent et pas assez réfléchi, exerce un pouvoir de vie ou de mort.

La présente étude n’a bien entendu pas pour objet d’arbitrer les combats titanesques entre les partisans et les adversaires de la peine de mort aux États-Unis et ailleurs, mais de vérifier si le terme « raisonnable » est aussi essentiel, puissant et incontournable en droit du commerce international qu’en matière de répression des crimes et délits.

Sur des points moins sombres, le « raisonnable » a fait l’objet d’une véritable prise de conscience aux Étas-Unis, notamment grâce aux efforts du Professeur Albert H. KRITZER de la Pace University de l’État de New York, qui suit en tant qu’Executive Secretary du Pace Institute of International Commercial Law, avec la plus grande attention, les évolutions du droit de la vente internationale de marchandises dont il sera longuement question au fil de ces pages, mais également celles des Principes d’UNIDROIT et du droit européen du contrat. Qu’il nous soit permis de résumer la pensée de l’auteur, par ailleurs responsable avec notamment le Professeur M. Stefanini NEWMAN de la propagation mondiale via internet de la doctrine et des arrêts pertinents.

26.- Le Professeur KRITZER, à l’aide des textes susmentionnés, propose les directives d’interprétation suivantes [40] :

- le « raisonnable » doit être jugé en fonction de ce que des parties agissant de bonne foi placées dans la même situation que les litigants considéreraient comme raisonnable ;

- en décidant ce qui est ou non raisonnable, tous les facteurs doivent être pris en considération (...) ;

- En outre, les usages et les pratiques commerciales ou de la branche considérée devraient être pris en compte (...). Ici encore, la nature et l’objet du contrat, la position des parties, les pratiques et usages du commerce ou de la branche devraient être pris en considération.

Nous retrouverons ces sujets au fil des développements, qu’il faille les approuver ou au contraire les critiquer. Une base est certaine qui sera rémanente : la cohabitation du « raisonnable », de la bonne foi et de l’équité, de la première à la dernière page. Trop d’études ont été consacrées à ces deux derniers concepts ; en revanche, le terrain est relativement vierge concernant le « raisonnable ». Concept inutile ? Double emploi ? Incompréhension d’une technique propre à la Common Law qui n’a pas tiré de théorie du reasonableness ? C’est à ces questions qu’il nous appartiendra de répondre.

27.- Ainsi, nous entendons démontrer qu’en matière de conflits de de lois, de droit matériel (ou « substantiel »), en matière d’arbitrage, le « raisonnable » est partout présent. Mieux, si l’on observe de plus près quelques uns de ces instruments, on est surpris par le déni de conventionalité, en ce sens que les instigateurs saupoudrent sciemment le « raisonnable » par ce qu’ils n’ont pu ou su s’accorder sur ces « détails » qui sont pourtant la quintessence de ces textes (« délais raisonnables », « coûts raisonnables », « frais raisonnable », « dépenses raisonnables », « prix raisonnable », « soins raisonnables »).

28.- Ce long détour était sans doute nécessaire pour démontrer que le « raisonnable » n’est pas une lubie d’internationalistes, mais un standard opérationnel y compris en droit administratif français, au-delà du droit du commerce international.

En droit du commerce international, le « raisonnable » joue chaque jour davantage un rôle qu’il est difficile à discerner. Plus se concluront de contrats-types, plus il y aura de chances pour que le « raisonnable » apparaisse. Plus les Conventions internationales, ou « sources formelles : Conventions, lois-types, règlements, directives » prennent de l’ampleur et se mondialisent, plus le « raisonnable » s’insinue dans les droits nationaux, sans qu’aucune autorité régulatrice de l’interprétation de ce concept n’existe. C’est également le cas dans les sources informelles du droit privé international (principes généraux et usages, arbitrage, tentatives de codifications à l’échelon mondial ou régional). Par exemple, une grande partie des arbitres cherchent à justifier leur sentence en droit ou en équité, et en appellent au « raisonnable » pour rendre plus acceptable leur décision. C’est ce que nous verrons dans une Première partie intitulée l’expression du « raisonnable » en droit du commerce international, où nous chercherons à distinguer le sens des mots et leur incidence sur le droit.

Dans une Seconde partie, intitulée l’appréciation du « raisonnable » en droit du commerce international, nous aborderons la duplicité du « raisonnable », qui charrie tantôt des valeurs positives immédiatement utilisables par la pratique, au rôle du standard du commerçant fictif raisonnable de même qualité et placé dans la même situation que l’agent agissant et de ses activités commerciales internationales. Ou en s’attachant au contraire à des risques induits par son caractère contingent et, dans une certaine mesure, arbitraire.

C’est à partir de ce socle que nous bâtirons la présente étude.

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Première partie : l’expression du « raisonnable » en droit du commerce international.

Seconde partie : l’appréciation du « raisonnable » en droit du commerce international.

Première Partie – L’expression du « raisonnable » en droit du commerce international.

29.- Après avoir examiné les « sources internes (droit comparé) » du « raisonnable » (Titre 1), il apparaît évident que cette recherche devait s’étendre aux « sources formelles » [41] du « raisonnable » (Titre 2), qui démontreront que le « raisonnable » n’est pas le produit d’un hasard mais le fruit d’un travail d’élaboration du droit du commerce international, tout comme l’étude des sources informelles du « raisonnable » (Titre 3).

Titre 1.- le « raisonnable » en droit comparÉ.

30.- Un aperçu de droit comparé s’impose à ce stade de cette étude : le « raisonnable » n’est pas un concept purement internationaliste, ni moderne, on en trouve des traces dans les droits nationaux depuis longtemps.

31.- S’agissant du droit français, nous renvoyons ici, du fait de son actualité, à l’article fondamental de Monsieur Georges KHAIRALLAH [42]. Inflation législative, mais aussi communautarisation du droit qui se rapproche toujours plus de la Common Law, désintérêt pour le phénomène… Les excuses ne manquent pas mais frustrent le juriste qui n’est pas qu’un consommateur du droit mais un acteur.

Nous étudierons successivement le « raisonnable » dans la Common Law et les droits romano-germaniques (Chapitre 1), le « raisonnable » et les systèmes mixtes (Chapitre 2) et la « personne raisonnable » dans les droits anglo-américains et français, qui nous a paru exemplaire du changement de mentalités et de conceptions internationalistes (Chapitre 3).

CHAPITRE 1. – LE « RAISONNABLE », LA COMMON LAW ET LES DROITS ROMANO-GERMANIQUES

32.- Le « raisonnable » a des origines modernes anglo-américaines (Section 1) mais aussi des racines plus anciennes dans les droits romano-germaniques, quoi qu’actualisées sous l’impulsion de la Common Law, que nous décelons aisément dans les droits allemand et néerlandais (Section 2).

Section 1.- Le « raisonnable » dans les droits anglo-américains.

33.- On dit parfois que le reasonableness, standard de la plus haute importance en Common Law [43], remonte au droit médiéval du XII^ème siècle, et que les deux siècles suivants ont assuré son développement. Celui-ci serait lié au recours, à partir du XIV^ème siècle (XV^èmesiècle pour d’autres), aux jugements en équité, prononcés par les Courts of Equity -plus précisément, la Court of Chancery, dont la mission était (déjà) de « porter remède aux situations déraisonnables, résultat de l’application rigide de la technique du précédent » [44]. Historiquement, cette dualité de justices signait la rivalité de la Common Law, initialement droit commun aux coutumes locales [45], et de l’Equity [46].

Pour compenser l’application parfois rigide du précédent - ou rule of stare decisis ou quieta non movere aux États-Unis-, les magistrats anglais et américains ont recouru à la pratique de la distinction (distinguishing [47]), qui est une technique consistant à mettre en exergue les données spécifiques d’une espèce, pour laquelle il n’est pas pertinent de se tenir purement et simplement au précédent [48] : « L’on n’aurait donc pas entièrement tort si l’on croyait que, par voie de la technique de la distinction, le juge jouit d’une liberté de choix non négligeable et qu’il peut de temps à autre se libérer quelque peu des chaînes de l’autorité absolue du précédent » [49]. Mais cette liberté doit sans doute être conçue limitativement, par exception : René DAVID écrivait à ce titre que des distinctions ou exceptions ne devraient théoriquement être apportées à la règle du précédent « que si elles apparaissent « raisonnables » ; mais ce qualificatif n’a pas une grande rigueur » [50], ce que nous ne pouvons qu’approuver.

34.- Au contraire, il faut puiser dans le rationalisme la quintessence du « raisonnable », dans une perspective philosophique et historique. Aussi bien, il se trouve maints commentaires assimilant le « raisonnable » à la raison [51]. Il est cependant acquis que le vocabulaire juridique n’assimile pas purement et simplement le « raisonnable » au « rationnel » [52]. Comme le soulignait fort à propos le Doyen Jean CARBONNIER, en Angleterre, « [La] raisonnabilité, ce n’est pas la rationalité, la logique rigoureuse, mais un bon sens pratique » [53]. Nous partageons entièrement cette vue, considérant le caractère casuistique du « raisonnable », qui ne se laisse pas enfermer dans des carcans rigoureux.

En ce qui concerne la Common Law, René DAVID enseignait, en droit anglais, qu’à l’origine elle était « fondée sur la raison, pour éviter le reproche d’arbitraire, avant que ne soit inventée l’expression coutume générale immémoriale du Royaume et avant que les juges ne puissent s’appuyer sur l’autorité des précédents » [54]. Avec Madame JAUFFRET-SPINOSI, il écrivait encore « (…) La décision du juge anglais est aujourd'hui comme jadis, fondée souvent sur la raison, parce que fréquemment il n’existe ni loi ni précédent qui dicte au juge la solution à retenir. Jadis, lorsque les précédents étaient peu nombreux, un élément important d’une solution raisonnable a pu être le sentiment d’équité du juge. Aujourd'hui, la solution raisonnable est essentiellement celle qui s’encadre dans le système constitué par les précédents, apportant seulement à ce système une précision ou une nuance nouvelle » [55].

35.- On a dans le même esprit affirmé que « law is right reason, comme le disent Oliver Wendell Holms et d’autres - en tenant obligatoirement compte de ce qui est consacré comme « the law of the land », en d’autres termes ce que d’autres juges avant lui ont formulé comme étant « reasonable », voire « in the nature of things » - et obéissant à sa conscience » [56]. Que le juge anglais dispose d’un pouvoir de dire le droit, n’étonnera personne, car le droit n’existe dans la Common Law qu’à l’état latent, et il appartient aux Cours de lui faire prendre corps. Plus étonnante est l’évocation du ‘reasonable’ dans les ferments du droit anglais, que les juges ne font que découvrir et ne créent pas de toute pièce dans l’univers de la Common Law.

36.- Ceci impose de recadrer l’office des juges anglais dans le système du précédent, c’est-à-dire la ratio decidendi d’une espèce considérée, à savoir « les passages qui résument la ou les raisons pour lesquelles le jugement porté est précisément ce qu’il est », selon l’explication sibylline de M. SCHWARTZ-LIBERMANN von WAHLENDORF [57], ou autrement dit par M. JOLOWICZ, non moins mystérieusement, « la raison essentielle qui a conduit à statuer comme il a fait » [58]. M. PAPADIAMANTIS en propose une définition quelque peu plus claire [59].

Ces questions débordent largement de notre sujet, mais nous ont permis d’observer à quel point la ratio decidendi influait sur le droit positif anglais.

37.- Cette « raison essentielle » est indéniablement supérieure au « raisonnable », plus subjectif, dont la place est le plus souvent confinée à une opinion dissidente ou individuelle, qui ne saurait en aucun cas contrevenir à cette essentialia qu’est la ratio decidendi.

On ne peut dire que la Common Law ait été forgée par le reasonableness, mais l’incidence persuasive, pacificatrice de cette notion a largement contribué à l’avènement de systèmes juridiques remarquables sur bien des points.

Inversement, le « précédent » mobilise le magistrat qui désapprouve la solution qu’impose la Common Law. Il l’examine et le compare au dossier soumis à sa jurisdictio, et dans la mesure où il saura distinguer les différences et les divergences que lui inspire ce dossier, il pourra isoler l’espèce présente du précédent en s’efforçant de démontrer qu’in specie, il est plus raisonnable d’adopter une autre solution en démontrant que cette affaire n’a pas sa place dans la chaîne des précédents, sous le contrôle de la Court of Appeal et en dernier recours, de la Chambre des Lords.

Il y a bien des points d’interconnexion entre la Common Law et le « raisonnable », comme nous en trouverions dans l’étude de l’Equity et surtout de la fairness.

38.- En droit anglais, on aurait pu croire le « raisonnable » cantonné au droit jurisprudentiel (Case Law) ; il n’en est rien.

De plus en plus nombreuses sont les dispositions d’Acts of Parliament renvoyant au « raisonnable » ; cette « inflation législative » d’un tel standard n’est pas propre au système juridique anglais, on la rencontre tout autant dans les travaux des Palais Bourbon et du Luxembourg - sans parler des règlements et autres dispositions de droit public -, comme l’a montré Monsieur Georges KHAIRALLAH en 1984 [60].

39.- L’une des causes de ce renforcement du « raisonnable » tient à la multitude de textes internationaux et européens qu’il faut ratifier ou transposer en droit anglais, à l’aide entre autres de directives, règlements, conventions qui usent et abusent des notions à contenu variable afin de ne pas provoquer de « rébellion » nationale législative ou autre.

Section 2.- Le « raisonnable » et les droits continentaux.

40.- Nous ne pouvons ici prétendre à l’exhaustivité, et ne relèverons que deux exemples de droits « continentaux », c’est-à-dire sous l’influence de la branche romano-germanique, le droit allemand (§ 1) et le droit néerlandais (§ 2).

§ 1.- Le « raisonnable » en droit allemand.

41.- En langue allemande, le « raisonnable » se décline en termes divers qui contrastent avec le monolithique reasonable man des droits anglo-américains et les hommes raisonnables et autres bons pères de famille du droit français [61]. Cet adjectif s’applique assez spécifiquement au « prix raisonnable » (« angemessener Preis ») . L’adjectif « raisonnable » pouvant être traduit par vernünftig entendu par le sens psychologique (« doué de raison ») et philosophique (« conforme à la raison »), verständig (sensé, compréhensif), vernunftbegabt (« de bon sens », « tombant sous le sens »), verstandesmäßig (« logique », « rationnel »); überlegt (« supérieur », « pesé », « réfléchi »), durchdacht (« bien réfléchi »), bedachtsam ou bedächtig (« réfléchi », « prudent », « circonspect », « posé »), erwägend (« pesé avec soin », « bien considéré ») [62]

Bien entendu, le droit allemand connaît le « raisonnable » sans en avoir fait semble-t-il un jalon de son système juridique. A ce titre, il a pu cependant pu être l’objet d’une comparaison entre l’homme raisonnable aux États-Unis et en Allemagne [63].

42.- Cette recherche décrit les manifestations du « raisonnable » en droit allemand [64]. La tâche comparative était ingrate, tant les deux systèmes juridiques sont distincts. Cet obstacle à surmonter était complexe voilà un siècle ; il l’est davantage chaque jour.

En l’occurrence, l’auteur n’emploie cependant pour traduire « l’homme raisonnable » que les termes « Der verständige Rechtgenosse [65] » ou encore « Der vermünftige [66] Rechtgenosse ». que l’on retrouve dans de multiples domaines, en tant que consommateur raisonnable, conducteur d’automobile raisonnable, propriétaire d’immeuble raisonnable, voyageur raisonnable…

L’auteur note dès lors l’idée selon laquelle entre juristes allemands et américains, qui se servent autant les uns que les autres du standard du « raisonnable », il existerait deux différences : 1.- l’homme raisonnable du droit allemand apparaît dans des contextes commerciaux bien précis ; 2.- les juristes allemands ne se réfèrent pas constamment au « raisonnable » comme ce peut être le cas aux États-Unis. Ils utilisent d’autres standards pour évaluer les comportements des sujets de droit [67]. Au sujet du test du « raisonnable », M. JOACHIM écrit ainsi que « pour décider si des parties ont agi en matière contractuelle ou extracontractuelle avec un soin raisonnable (due care –sic-), le juge en appelle souvent au comportement hypothétique de l’homme raisonnable pour obtenir un fondement solide pour sa décision » [68].

43.- Suivent des développements spécifiques à des manifestations du raisonnable, mais qui ne sont en l’espèce ni spécifiques à la personne raisonnable, objet de l’article, ni à aucun moment rapportés au droit américain. On trouvera ainsi l’incontournable § 242 du B.G.B. sur le Treu und Glauben, les § 133 et 157 sur l’interprétation des contrats, le § 276 sur les soins raisonnables, le § 254 sur la minimisation des dommages, le § 138(1) sur les bonnes mœurs ; la même énonciation se poursuit avec l’évocation du code commerce allemand (Handelsgesetzbuch, H.G.B.), en commençant par le devoir de soins et de prudence du § 347(1), puis le droit des valeurs mobilières.

44.- Vient ensuite l’étude de la jurisprudence, où M. JOACHIM croit déceler « un excellent exemple pour décrire la manière dont les juges allemands utilisent le schéma de l’homme raisonnable. Il est employé comme un mécanisme flexible d’évaluation du comportement juridique (...) » [69].

45.- Différentes matières, très précises, illustrent la présence du « raisonnable » en droit allemand, en matière de responsabilité du fait des produits défectueux et de l’information du consommateur, la concurrence déloyale, s’agissant de distribution de journaux gratuits, de propriété, d’expropriation, d’interprétation et de possession raisonnable.

L’auteur conclut en niant toute différence intrinsèque entre l’homme raisonnable du droit allemand et celui des États Unis d’Amérique, et trouve au contraire huit fonctions communes dans les deux droits. Ces fonctions du « raisonnable » se présenteraient :

« 1.- comme une fiction, un artifice ou une idée instrumentale discrétionnaire, une fiction

nécessaire et utile à l’évaluation de la conduite juridique humaine ;

2.- comme une mise en commun d’argumentations juridiques ;

3.- comme un appareil nécessaire dans les deux systèmes juridiques ;

4.- comme un moyen de trouver la « moyenne en or » pour l’évaluation du comportement

humain ;

5.- comme un modèle général et souple employé par le législateur pour assurer la juste

application du droit ;

6.- comme un modèle général et souple employé par les juristes, en particulier les

magistrats pour trancher une espèce ;

7.- comme un moyen d’appliquer le droit en vigueur ; et

8.- comme un moyen d’expression des développements sociaux et des changements dans le

droit » [70].

46.- Pour conclure, M. JOACHIM réaffirme la flexibilité de la notion et constate que les deux systèmes font face à l’éternel et insoluble conflit entre d’un côté la prévisibilité du droit et donc son inertie, et, d’un autre côté, la nécessité de faire face aux changements sociaux et économiques [71].

En un mot, M. JOACHIM considère que la notion d’homme raisonnable est une notion utile tant en droit américain qu’en droit allemand. Mais il les distingue fort peu. La vocation de l’article n’en demeure pas moins une invitation à l’unification du droit du commerce international, par le biais du « raisonnable », dessein noble, mais potentiellement risqué [72].

§ 2.- L’exemple néerlandais.

47.- Les Pays-Bas, on le sait, mènent une politique ingénieuse en matière de contrats. S’agissant de « raisonnable », ce sont les Hollandais qui furent les plus hardis, en l’incorporant dans le Code (N.B.W.).

48.- La bonne foi, qui n’était guère prisée au début du XIX^ème siècle, a bientôt fleuri, puis brusquement perdu de son aura et c’est bien moins fréquemment qu’on la croise dans le Code. [73] Elle a été pour partie suppléée par deux notions floues, à contenu et à fonction variables : le « raisonnable » et l’équité.

En réalité, la bonne foi n’a cependant pas disparu du Code, loin s’en faut ; le législateur a scindé la bonne foi objective et la bonne foi subjective.

En effet, en droit néerlandais des contrats, agir de bonne foi renvoie au respect des standards commerciaux internationaux raisonnables, de rapports de négociation équitable (rappr. en droit anglo-américain : reasonable commercial standard of fair dealing) ou, comme le législateur néerlandais a légiféré, « en agissant dans le respect du raisonnable et de l’équité ». C’est un test purement objectif : si une partie agit de manière déraisonnable et/ou inéquitable, elle n’aura pas la possibilité de plaider qu’elle pensait honnêtement que son attitude était raisonnable et équitable, de bonne foi. Ce test est celui du raisonnable et de l’équité.

49.- En face, la bonne foi renvoie à un test qui, à l’origine, était purement subjectif, puis accommodé d’éléments objectifs. Par exemple, l’art. 3:11 par. 2, dispose que « Lorsque plusieurs créanciers poursuivent, sur le même bien, des droits à la délivrance incompatibles, le droit le plus ancien a préséance dans leurs rapports réciproques, à moins qu’il n’en résulte de la loi, de la nature autrement des droits ou des exigences du raisonnable et de l’équité ». C’est ce dernier sens qui aujourd’hui se dénomme la goede trouw, la bonne foi, celle du code Napoléon.

Pour éviter toute confusion, le législateur néerlandais évoque la bonne foi objective comme étant le redelijkeid en billijkheid (le raisonnable et l’équité) et la bonne foi subjective comme la goede trouw.

Ceci a été confirmé par une thèse néerlandaise sur la bonne foi [74] et, dans une correspondance de son auteur, Monsieur HESSELINK [75], qui minimise fortement la « nouveauté » du Code civil de 1992 quant au « raisonnable ». [76]»

50.- Le « raisonnable » et l’équité ont ainsi trois fonctions en droit néerlandais :

i.- Ils permettent d’interpréter le contrat de bonne foi.

ii.- La bonne foi a une fonction supplétive : des droits supplémentaires et des devoirs non expressément inscrits au contrat ou dans la loi, peuvent survenir à l’égard des parties.

iii.- La bonne foi a une fonction « dérogatoire » ou « restrictive », comme l’indique l’art. 6:248 du NBW (Nouveau Code civil néerlandais, 1992), dans le paragraphe 2 duquel « un lien juridique [une règle au sens littéral] liant les parties n’est pas exécutoire dans la mesure où dans les circonstances de l’espèce, ce lien [cette règle ou convention] est inacceptable selon les critères du « raisonnable » et de l’équité [77].

51.- En vérité, la réforme de 1992 fait suite à des décisions reconnaissant l’intérêt du « raisonnable » et de l’équité à partir de la seconde moitié des années 1960 [78]. Et le législateur est allé très loin en posant que dans le Nouveau code, toute obligation est soumise aux exigences du « raisonnable » et de l’équité (art. 6.2) [79].

Parmi ces dispositions banalisant le redelijkeid en billijkheid, nous ne retiendrons ici que l’article 6:258, devancé par la jurisprudence, qui prévoit que le tribunal, à la demande des parties, peut modifier les effets du contrat ou en exclure tout ou partie de ses dispositions sur le fondement de circonstances imprévisibles de telle nature que la partie contractante, conformément au « raisonnable et à l’équité », ne peut pas attendre que le contrat puisse être maintenu en l’état.

Les Pays-Bas se sont contentés de quelques allusions ici et là dans le Nouveau code civil, mais surtout en matière contractuelle avec le Livre 6 ; déjà, l’article 6:1 par 1, prévoit que les deux parties à une obligation devraient se comporter dans leurs relations en fonction de ce qui est raisonnable et équitable sous peine de dommages-intérêts.

52.- Monsieur HARTKAMP rapproche le Nouveau Code civil néerlandais du Code suisse des obligations, dont l’article 2 dispose que « la bonne foi est applicable à toutes les relations civiles » [80]. Grâce au « raisonnable » et à l’équité, en matière contractuelle tout au moins, le résultat est identique à celui du concept de bonne foi en droit suisse. On peut s’interroger sur l’opportunité d’introduire dans un nouveau Code civil l’exigence d’obéir au « raisonnable » et à la bonne foi. Voici une hypothèse : la Suisse, fédération d’États peu peuplés, pouvait se permettre d’introduire l’exigence de bonne foi dans les dispositions-cadres guidant tout le Code des obligations, sans craindre un raz-de-marée judiciaire engorgeant les rôles des tribunaux jusqu’à l’apoplexie.

La situation est identique en France et en Belgique (où la bonne foi est définie à l’identique du droit français), tant la notion de bonne foi est l’instrument du contentieux, malgré la maigreur de leur support législatif.

On peut se poser la même question au sujet du § 242 du B.G.B. [81] ou du droit japonais (Code civil -Nimpô, art. 2 al. 1 : « l’exercice des droits et l’exécution des obligations qui doivent être faites de bonne foi et avec loyauté ») [82]...

Le « raisonnable » n’est cependant pas que la bonne foi ; l’équité joue un rôle majeur. De plus nous verrons qu’en droit du commerce international, la trilogie bonne foi-raisonnable-équité est assez artificielle.

53.- Dans cette perspective, le « raisonnable » en droit néerlandais peut être rapproché des Principes du droit européen du contrat. Selon ces derniers en effet, « Doit être tenu pour raisonnable aux termes des présents Principes ce que des personnes de bonne foi placées dans la même situation que les parties regarderaient comme tel. On a égard en particulier à la nature et au but du contrat, aux circonstances de l'espèce et aux usages et pratiques des professions ou branches d'activité concernées » (art. 1:302 des Principes européens).

Quant au Code civil néerlandais, il contient les dispositions suivantes:

« En déterminant ce que requièrent le raisonnable et l’équité, on doit tenir compte des

principes juridiques généralement acceptés, des tendances juridiques des Pays-Bas et des

intérêts sociaux et privés en cause » (Article 1:302 B.W. [83] : Caractère raisonnable).

« 1. Un créancier et un débiteur, dans leurs rapports, agissent dans le respect des

exigences du raisonnable et de l’équité.

2. Une règle les liant en vertu de la loi, de l’usage ou d’un acte juridique n’a pas force de

loi si, dans les circonstances, cela était inacceptable en vertu des standards du

raisonnable et de l’équité » (article 6:2 B.W.).

« 1. Un contrat n’a pas les effets juridiques voulus par les parties, mais aussi ceux qui, en

l’espèce, selon la nature du contrat, s’il résulte de la loi, des usages et des exigences du

raisonnable et de l’équité.

2. Une règle ayant des effets de droit entre les parties résultant d’un contrat n’a pas de

force obligatoire si, dans les circonstances, cela serait inacceptable du point de vue du

raisonnable et de l’équité ». (Article 6:248 B.W.).

54.- Ces dispositions sont proches mais plus précises que celles des Principes européens. La doctrine néerlandaise s’est d’ores et déjà préoccupée de telles interactions [84]. Au stade de l’article de base, l’article 1:302, il nous est dit [85] qu’il faut imaginer ce que deux parties agissant de bonne foi et dans le même temps, les placer dans la même situation pour comparer ce qu’elles auraient fait. « Tous les facteurs devraient être pris en considération, tels la nature et l’objet du contrat, les circonstances de l’affaire les usages et les pratiques commerciales ou des professions en cause » [86].

55.- Muriël VELDMAN nous apprend ainsi [87] que « le « raisonnable » est omniprésent en droit des contrats néerlandais, mais la langue nous fait défaut pour analyser plus avant les travaux de Ton HARTLIEF sur la question » ; l’auteur poursuit : « Le terme « raisonnable » se réfère au droit non écrit, en vertu duquel, par exemple, les parties contractantes devraient (être en relation l’une avec l’autre) comme des personnes raisonnables et prenant en considération l’intérêt de l’autre partie ». Le test passe par trois éléments : « 1°) les principes juridiques généralement acceptés (sous-entendu aux Pays Bas) ; 2°) les « vues » en droit positif des Pays Bas, suggérant la prise en considération d’un groupe de personnes déterminé ; 3°) les intérêts sociaux particuliers et les intérêts privés en cause ». Ces trois éléments, précise Muriël VELDMAN, sont la garantie que le juge justifie quels principes juridiques il a pris en considération dans sa décision. « Une simple référence à une règle non écrite est inacceptable. Cela dépendra des circonstances de la cause et de la finalité et de la nature du contrat dont les intérêts prévalent » [88].

L’auteur relève fort opportunément que les dispositions du Code civil néerlandais sont plus contraignantes que celles des Principes européens : ceux-ci ne visent que « des personnes de bonne foi, alors que le droit néerlandais se réfère aux intérêts privés particuliers des parties. Les Principes mettent davantage l’accent sur le contrat et les circonstances de la cause, alors que sous l’emprise du système néerlandais des principes très généraux et parfois contradictoires peuvent indiquer ce qui est ou n’est pas raisonnable. Contrairement aux Principes, le contrat n’est pas explicitement mentionné à l’article 3:12 du Code civil néerlandais comme un outil pour l’interprétation du concept de « raisonnable ». Cela donne davantage de latitude aux juges pour prendre une décision sur l’exigence du comportement « raisonnable ».(...) ».

56.- Aujourd’hui, les juridictions inférieures et le Hoge Raad exercent un contrôle de la bonne foi entendue comme le « raisonnable » et l’équité, un contrôle que le législateur de 1992 a considérablement accru.

57.- La conclusion de la contribution de Mme DANKERS-HAGENAARS aux Travaux de l’Association Henri CAPITANT sur la bonne foi [89] promeut d’ailleurs le « raisonnable » et l’équité et nous promet en quelque sorte sa généralisation :

« Dans le nouveau Code civil néerlandais la bonne foi dans le droit des obligations

s’appelle désormais « la raison (sic) et l’équité ». Cette notion doit être vue de façon

favorable. L’expression a un caractère linguistique vague, voire même flou. En effet, le

législateur a voulu préserver au juge la liberté nécessaire pour les situations où aucune

règle de droit détaillée ne peut être fixée.

Bien que le nouveau Code comporte beaucoup de développements jurisprudentiels

antérieurs, le contenu de la notion de la raison et de l’équité n’est pas définitivement fixé.

Il y a toujours la possibilité que des modifications dans son application soient

nécessaires [90]. Les normes sont ouvertes, de sorte que le juge peut tenir compte de chaque

cas en particulier.

Dans le droit civil néerlandais la règle de l’imprévision est codifiée. C’est un exemple

frappant de l’acceptation de l’effet limitatif de la notion de la raison et de l’équité :

finalement la notion de la raison et l’équité, dans son effet complétif et limitatif, constitue

un concept utile, opportun et indispensable ».

58.- Cette discrétion du juge à statuer selon des règles souples, voire aucune règle sinon sa conscience, raison, n’aboutit pas nécessairement à une plus grande sévérité. En effet, ce surcroît d’efforts va lui prendre du temps et il sera conduit à se donner des délais.

C’est sans doute dans cet esprit qu’il conviendra d’interpréter le « raisonnable » en droit du commerce international, sous les réserves avancées plus avant dans la Seconde Partie [91]. Nous n’avons vu qu’un échantillon du « raisonnable » en droit comparé, notons simplement qu’il existe également en Irlande, en Finlande et en Suède, entre autres.

CHAPITRE 2. – LE « RAISONNABLE » ET LES SYSTÈMES MIXTES.

59.- Si la méthode est opératoire dans les droits internes d’États aux systèmes mixtes (civilistes et anglo-américains), il y a tout lieu de penser qu’elle est transposable dans la sphère internationale. Deux exemples le montreront, mais il faut noter dans les deux cas l’attraction forte du droit des États-Unis d’Amérique ; nous examinerons les droits canadiens/québécois (Section 1) puis le droit louisianais (Section 2). Ce ne sont que des exemples, on aurait tout aussi bien pu examiner le droit australien et le droit sud-africain, mais ils illustrent bien la possible concorde entre ces deux systèmes.

Section 1.- Le « raisonnable » en droit canadien et québécois.

60.- Le droit québécois serait-il une poche de résistance à l’américanisation du droit ? La réponse est relativement négative. On sait que le Code civil du Bas-Canada a été en vigueur entre 1866 et 1994, et que les auteurs français étaient source d’inspiration, comme c’est le cas aujourd’hui encore des travaux de Monsieur Jacques GHESTIN aux dires de Monsieur Jean-Louis BAUDOUIN [92]. Depuis lors règne un nouveau Code civil entré en vigueur en 1994, qui ancre le Québec dans l’État fédéral, peut-être suffisamment tolérant et ouvert pour ne pas dénier toute spécificité au droit québécois, mais très nettement influent.

61.- C’est fort logiquement que des disparités naissent entre le droit canadien fédéral et le droit québécois. Un auteur écrit à cet égard que « Chaque langage juridique comprend des « mots vides », dont la signification dépend de la jurisprudence et de la société locale : « bon père de famille », « reasonable man », « bonnes mœurs », etc. (...) Le reasonable man néo-écossais n’est probablement pas la « personne raisonnable » acadienne ou franco-ontarienne. Tout comme le « bon père de famille » français. Le choix du signifiant de ces termes dans la LA [Langue d’arrivée] peut donner lieu à des débats. Il est cependant préférable d’éviter les équivalents dans d’autres systèmes juridiques de la même langue, pour éviter la confusion des notions : le « reasonable man » ne doit pas être confondu avec le « bon père de famille (...) » [93].

62.- Si l’on met l’accent sur la matière du droit des obligations, les expériences et traditions civilistes demeurent sensibles, mais la grande source d’inspiration demeure bien anglo-américaine [94]. Le « raisonnable » devrait donc faire l’objet d’une étude attentive pour dénouer ce qui relève d’emplois inopinés et non relevants ou au contraire de manifestations sciemment élaborées, aptes à revêtir une spécificité fonctionnelle comme notionnelle. De fait, il existe une certaine prégnance du « raisonnable » en droit civil québécois ; elle se caractérise au sein du nouveau Code civil par d’assez nombreuses "manifestations" [95] du « raisonnable » -comparativement à celles recensées dans d’autres codes nationaux-, à savoir dans cinquante-huit dispositions du Code civil du Québec, entré en vigueur le 1^er janvier 1994 [96]. Est-ce parce que les rédacteurs du Code n’ont rien trouvé de mieux ? Est-ce l’influence du droit américain sur l’État fédéral, et finalement dans l’ancienne Province du Bas-Canada ? Comment expliquer le revirement entre l’ode au particularisme nuancé québécois de Pierre-Gabriel JOBIN [97] et le fédéralisme anglo-américain du droit canadien, garant de la spécificité des provinces canadiennes, autrement que par la structuration de l’A.L.E.N.A. avec les États-Unis en tête, comme élément moteur, comme l’est depuis 1957 l’axe Paris-Berlin. On ne saurait aussi passer sous silence que les juristes canadiens, souvent bilingues et formés aux droits fédéral et provincial, ont développé dans la seconde moitié du XX^ème siècle leur propre droit, qu’ils ont modifié les règles de droit civil français et incorporé des éléments de Common Law dans le même temps.

63.- A l’instar des droits de Common Law dans lesquels le « raisonnable » est fréquent mais dénué de portée théorique générale [98], le législateur québécois n’a pas érigé le « raisonnable » en concept cardinal du droit civil, en obligeant les sujets de droit, en particulier les contractants, à adopter une attitude raisonnable. Ainsi, M. JOBIN regrette que n’aient pas été suivis les modèles des codifications récentes et des travaux tels que les Principes d’UNIDROIT ou européens du droit des contrats s’agissant spécialement de l’interprétation des contrats [99] :

« A propos d’interprétation du contrat, l’élément le plus original qu’on trouve dans

certains textes étrangers est la raisonnabilité. (…) Dans le Code civil du Québec, on ne

trouve aucune trace de la raisonnabilité dans l’interprétation des contrats et la théorie

des obligations implicites (…). Quoi qu’il en soit, les tribunaux québécois, depuis

quelques années, commencent à donner à des conventions obscures l’interprétation qu’ils

estiment la plus raisonnable [100], sans s’encombrer de justifications théoriques. C’est là la

manifestation d’un besoin réel, et l’on regrette que le législateur ne s’en soit pas

préoccupé au moment de la réforme du Code civil ».

L’occasion manquée que déplore le Professeur JOBIN est d’autant plus flagrante que le Code civil du Québec a par ailleurs érigé le « raisonnable » en véritable principe du droit civil dans une disposition du Titre Premier (De la jouissance et de l’exercice des droits civils) du Livre Premier (Des personnes), qui se lit comme suit :

Art. 7 : « Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d'une manière

excessive et déraisonnable, allant ainsi à l'encontre des exigences de la bonne foi ».

On pourrait, à l’extrême, regretter que la substance de l’article 7 de ce code ne figure pas dans la disposition préliminaire. Mais ce serait vraisemblablement accorder au « raisonnable », par souci de modernisme, une place excessive, non conforme avec la pratique actuelle du droit québécois. On peut songer que les tribunaux n’hésiteront pas à continuer de recourir, en toute matière, à la technique d’inspiration de Common Law du « raisonnable », aussi bien qu’ils continuent leur veille du droit français, ses mutations, ses perfectionnements et ses embourbements (le cas échéant).

64.- Quant aux liens avec la bonne foi et l’équité, il semblerait qu’ils soient similaires au droit des Pays-Bas [101], mais beaucoup plus discutés. M. JOBIN écrit qu’« à notre connaissance, jusqu’à maintenant les critiques de la doctrine ont porté sur quelques aspects de la bonne foi et l’équité ». Le « raisonnable » n’est pas loin, qui ne fait pas l’unanimité. M. JOBIN conclut qu’il faut « à présent se pencher sur l’harmonisation du Code civil avec des textes étrangers qui ont été négligés dans la réforme de 1991, ainsi qu’avec des textes plus récents, afin de faire du Code civil du Québec un code véritablement moderne ».

65.- Pourtant, selon Monsieur BAUDOUIN, « (...) la bonne foi échappe finalement à toute tentative de rationalisation » [102]. Ceci est en parfaite contradiction avec la définition de la bonne foi en droit néerlandais, selon laquelle la bonne foi, c’est le « raisonnable » et l’équité. Nous distinguons bien le « raisonnable » et la rationalité, mais il ne semble pas que l’auteur ait entrevu la place du « raisonnable » dans la tendance québécoise à la moralisation de son droit.

Ce n’est pas non plus l’avis d’un auteur [103], qui écrit notamment : « (…) [la] volonté de rationaliser la règle de droit, conjuguée à l’influence anglo-saxonne, se traduit par un grand nombre de définitions légales [104] (...). Une définition légale, nécessairement imparfaite, est une source inépuisable de contentieux » [105].

66.- Ce droit si original se serait-il laissé charmer par les sirènes du « raisonnable », et est-ce à nouveau aux juges qu’il appartiendra de lui donner un contenu ? On imagine mal qu’en l’état, le juge québécois puisse faire autrement, fédéralisme oblige. Est-ce un bien ? Est-ce un mal ? La mondialisation s’opère depuis l’immense voisin américain et on ne peut que constater l’infiltration de la Common Law au Canada, et l’effet de miroir sur le droit québécois. Aussi ne s’étonne-t-on plus de lire un article francophone sur « l’autorité du précédent au Québec » [106]. Cette tendance est fâcheuse, le droit québécois ayant jusqu’à présent servi de « laboratoire » aux rapprochements des systèmes de Common Law et de droit romano-germaniques.

67.- Il est aujourd’hui question du « modèle » que représenterait le Code civil du Québec. Il s’agit en réalité de fondre dans un moule unique le droit fédéral canadien et le droit civil québécois. On emploie l’expression « harmonisation » pour fusionner les deux corps de règles, en ne retenant que la meilleure. Ainsi, Monsieur Roderick A. MACDONALD [107], Président de la Commission du droit du Canada, estime-t-il que « tant le droit privé québécois que le droit commercial fédéral » contribuent à l’harmonisation comme outil d’un (sic) lex mercatoria transnationale, avant de dire tout le bien qu’il pense du Code civil québécois, et de conclure « qu’investir dans l’harmonisation de la législation fédérale et du Code civil du Québec rapportera des dividendes importants au Canada, tant comme source d’inspiration et d’idées pour le (sic) lex mercatoria de l’économie de marché internationale que pour l’amélioration, la modernisation et la rationalisation de son propre droit interne. En conséquence de l’adoption du Code civil du Québec, le gouvernement fédéral a dû repenser le registre bijuridique et bilingue du droit fédéral afin de pouvoir continuer à s’adresser aux Canadiens de façon dynamique et qui fait autorité. Pour sa part, la Commission du droit du Canada entend contribuer à l’élaboration d’un droit fédéral qui relèvera les défis du 21^ème siècle » [108].

68.- Si l’on comprend bien, les autorités fédérales veulent plus de fédéralisme tout en piochant les dispositions propres à chaque province dont celle du Québec. Et il ne fait pas de doute que les instances canadiennes fédérales emploieront le « raisonnable » aussi facilement et fréquemment que le juge américain le fait.

Section 2.- Le « raisonnable » en droit louisianais.

69.- Le droit louisianais intrafédéral a subi l’influence de la présence coloniale française et espagnole, et la mémoire du droit romain n’a curieusement pas sombré dans le néant. Certes le pouvoir fédéral a contraint la Louisiane à abandonner une partie de ses terres, mais a laissé aux « Creole » le « territoire d’Orléans » aujourd’hui connu comme l’État de Louisiane [109].

On doit à l’implantation française, dans les sources of the Digests des codes civils de 1808, 1825 et 1870 (art. 21) une définition de l’équité en relation avec les notions de justice, de droit naturel, de raison et d’usages pertinents [110] ; de la même manière, la bonne foi a plus ou moins « survécu » aux recodifications parce qu’il s’agit d’un principe d’une généralité telle qu’elle ne peut être rayée d’un trait de plume [111]. Quoi que l’on dise, à ce jour, la bonne foi, l’équité et le « raisonnable » sont des composantes dynamiques du droit louisianais, dont les interactions rentrent dans le champ normatif de ce droit [112].

70.- Pour le reste, le droit louisianais a naturellement intégré des concepts et institutions des droits anglo-américains : la ‘reasonable reliance’, par exemple [113] : le droit louisianais est perméable aux droits des quarante neuf autres États, jusqu’à une certaine limite, mais il plie sous le droit fédéral lorsque la Constitution ne réserve pas certains pouvoirs aux États, ce qui laisse craindre que les spécificités de ce droit si original ne se fondent dans la masse fédérale.

71.- Conclusion du Chapitre. Nous ne pouvions pas conclure ce chapitre sans évoquer la neutralité suisse en la matière. Bien sûr, le Code civil suisse des obligations contient des standards. Mais le « raisonnable » est traité comme n’importe quel standard, doucement, sans excès, et ne semble pas interloquer les Suisses [114]. On se satisfait de la bonne foi et de l’abus de droit, du moins à première vue.

72.- Les disparités entre les différentes acceptions du « raisonnable », ne procèdent pas de différences de systèmes juridiques trop dissemblables, mais simplement de l’approche que l’on a du concept. Pragmatique dans les systèmes anglo-américains. Conceptuelle dans les pays « continentaux ». Le « raisonnable » demeure un terrain d’entente apparemment intelligible pour une personne... raisonnable.

Mais de remarque de fond, il n’est guère question. Ceci s’explique par l’absence de travaux à même d’engendrer une « disputatio ». Lorsqu’on lit par exemple l’article de Vincente FORTIER [115], ou celui de Monsieur DIESSE [116], il n’est pas débattu de sa réelle utilité.

CHAPITRE 3. LA « PERSONNE RAISONNABLE » DANS LES DROITS ANGLO-AMÈRICAINS ET FRANÇAIS

73.- Le choix comparatif de ce chapitre nous a semblé assez exemplaire et utile pour qu’il puisse clore le Titre 3.

C’est à une réelle convergence que l’on assiste entre les droits anglais et américains d’une part (Section 1), et le droit français d’autre part en particulier en matière de responsabilité civile, propice à la mise en œuvre du test de raisonnabilité, alors même que les droits romano-germaniques connaissent tous du bonus pater familias qui a indirectement influencé tous ces droits (Section 2).

Section 1.- Le « reasonable man » des droits anglo-américains.

Seront étudiés, sans surprise, les droits anglais (§1) puis américain (§2).

§ 1.- Le « reasonable man » et le droit anglais.

74.- M. H.A. Schwarz-Liebermann von WAHLENDORF [117] a écrit en matière de responsabilité civile, que « le droit anglais, dans sa conception originelle et profonde, est tout entier construit sur la notion de raison, sur la ‘reasonableness’, sur l’exigence d’être raisonnable ». Pour illustrer son propos, ce même auteur cite, entre autres, la célèbre décision de la Chambre des Lords rendue dans l’affaire Donoghue (Mac Alister) contre Stevenson [118], arrêt qui serait « peut-être même - il faut être prudent - l’arrêt le plus important et le plus intéressant du droit anglais moderne en matière de responsabilité » [119]. Rappelons qu’il s’agissait d’une action d’un particulier qui avait trouvé une limace en décomposition dans une bouteille de bière de gingembre.

La citation d’une partie de l’opinion concordante de Lord ATKIN semble à cet égard particulièrement révélatrice de la philosophie sous-tendant le « raisonnable » omniprésent dans l’affaire Donoghue, un « raisonnable » d’auto-limitation, fondé sur l’attitude de l’auteur du fait potentiellement dommageable [120], suivant un test subjectif alors même qu’une grande partie de la jurisprudence considère que le test devait être objectif [121]. On ne peut s’empêcher de songer ici à la philosophie utilitariste de Jeremy BENTHAM [122]. Non qu’il faille ici porter un jugement sur tel principe de tel droit en vigueur à telle époque. Mais cela, pour insister sur la nécessaire approche contextuelle de notions telles que celle du « raisonnable »: la tradition (en particulier - et en l’occurrence - la règle du ‘precedent’ ), la philosophie, la morale, etc. forment un cadre doré pour cette notion anglaise de « raisonnable », dont la délimitation n’est pas aussi évidente qu’une approche de simple bon sens, laquelle devrait gouverner toute tentative d’interprétation, ne le laisserait supposer.

§ 2.- Le « reasonable man » et le droit américain.

75.- Le « raisonnable » a investi tout ou partie du droit fédéral et des droits fédérés. Un auteur, qui s’est essayé à comparer les concepts de « raisonnable » en droit allemand et en droit américain, nous rappelle néanmoins qui est le reasonable man du droit américain : « l’homme raisonnable peut être défini comme une personne fictive possédant et exerçant les qualités d’attention, de connaissance, d’intelligence et de jugement que la société requiert de ses membres pour protéger ses intérêts propres et ceux d’autrui » [123]. C’est grâce au standard du reasonableness que s’est forgé le droit de la responsabilité civile en Angleterre comme aux États-Unis (Torts), car c’est à l’aune de ce standard que les magistrats purent mesurer la négligence d’une personne (charged with finantial Responsability).

76.- Selon M. JOACHIM, être « raisonnable » signifie avoir la faculté de raisonner, d’agir rationnellement, d’agir conformément à la raison [124]. Le propos a sans doute été vrai, du moins les juristes américains ont-ils pensé que la raison suffisait pour trancher tout litige. Nous verrons que le rationnel, la pure ratio kantienne, a dû être dévoyée dans le sens des nouvelles policies. Puis l’auteur s’écarte du reasonable man pour gagner les autres champs où prolifère le « raisonnable ». Il s’aventure par exemple sur le terrain , pourtant glissant, de l’emploi du « raisonnable » par les magistrats, réfléchissant en termes de reasonableness tel qu’autorisé par le U.C.C. [125]. M. JOACHIM conclut par les phrases suivantes [126] : « Les juristes emploient le système du « raisonnable » pour évaluer le comportement humain dans nombre de cas juridiques, en particulier en droit commercial. Le test de l’homme raisonnable est employé pour l’interprétation du contrat, le calcul des dommages intérêts et pour décider [s’il y a] obligation de minimiser le dommage. Ce test apparaît sous l’appellation « personne raisonnable » ou « personne prudente ». Le « raisonnable » serait l’un de ces mystérieux concepts qui ont pour but de combler les lacunes (Filling the gaps) dès le moment où le législateur emploie le terme raisonnable [127].

77.- C’est bien au juge américain de façonner le « reasonable man ». M. Larry A. DIMATTTEO, nous le confirme [128]: « L’implication des règles sociales d’équité et de raisonnable est généralement accomplie par le biais de la « fabrication » de la personne raisonnable ». (...) « Une personne raisonnable, dans son attitude, doit pour cela être « construite » sur une base de cas par cas. Cette personne substituée possède l’intelligence, la sophistication (sic) et la bonne foi d’une personne moyennement raisonnable » [129]. Cet auteur examine en détail, notamment, les racines de la personne raisonnable (The Roots of the Reasonable Person : The Religious Person ; The Philosophical Reasonable Person, Psychoanalyzing the Reasonable Person...).

78.- Les droits anglo-américains ont en commun avec les droits « romano-germaniques » d’être pour partie guidés par une même quête de rationalité au sens wéberien du terme : la construction jurisprudentielle a abouti aux mêmes résultats que le droit continental [130].

79.- Un auteur, dans un article paru en 1956, indiquait que « peu de concepts sont aussi souvent employés en droit français que celui de reasonableness en droit américain et surtout en droit anglais. Il n’existe pas de branche du droit dans laquelle les juges ne s’y réfèrent pas » [131]. Déception supplémentaire, Gilbert TIXIER prévenait d’ailleurs qu’« il ne faut donc pas tenter d’assigner à la « raison » ou plus exactement à la reasonableness (caractère raisonnable) telle qu’elle est invoquée par les juges anglais ou américains, un caractère ou une portée philosophique, tant il est vrai que même les auteurs anglo-américains, à quelques exceptions près, n’excellent guère dans la philosophie du droit ». La remarque conserve une bonne part d’actualité [132].

S’il n’est pas philosophique, le problème est des plus pragmatiques, et qui a lu un contrat international rédigé selon les standards anglo-américains se sera étonné de la fréquence singulière de l’emploi du « reasonable » et du « reasonableness ».

80.- Il semble que le juriste anglo-américain est formé à une école de l’intuitif. Cette école, ou plutôt cette méthode, on le sait, repose essentiellement sur l’étude de la jurisprudence (case law) et la méthode socratique. Et c’est dans les arrêts que ces jeunes juristes vivent leur droit, pressentent ses limites et ses qualités.

Une citation du Professeur HALL, tirée de l’article de M. TIXIER illustrera ce propos : « Le critérium de reasonableness ne peut être défini avec précision... mais une étude soigneuse des cas d’espèce tend à développer une compréhension intuitive de la reasonableness. Cette compréhension dépasse l’analyse et totalise en elle beaucoup d’impressions inconscientes et obscures, elle suffit à fournir un guide clair lorsqu’elle est accompagnée de la connaissance des faits particuliers et des conditions du milieu ambiant ».

Dans le droit de la responsabilité civile anglaise, le standard de l’homme raisonnable est en principe le seul test, objectif, mené par le juge à l’aune du « raisonnable ».

Le CLERK & LINDSELL on TORTS donne une autre vision du « raisonnable » en matière de responsabilité civile [133] : les décisions prises qui jugent ce qui a été au cas par cas raisonnable ou déraisonnable n’est pas un paramètre absolu. Il s’agit de guides utiles mais pas davantage. Ces auteurs ne différencient guère le reasonableness du carelessness, et emploient souvent la formule « reasonable care » (soin raisonnable). Ils distinguent trois critères du « raisonnable » :

81.- Le premier est l’objectivité : « En principe le ‘standard of care’ attendu d’une personne raisonnable est objectif et il ne tient pas compte des faiblesses ou de l’inexpérience du défendeur en cause » [134]. Il faut prendre en considération la multiplicité des critères, et pour cela, la seule méthode est de fonder le standard du « raisonnable » sur un groupe de personnes inexpérimentées.

82.- Le deuxième critère implique un test coût/bénéfice, en se demandant s’il est raisonnable pour le défendeur de supporter le coût d’une forme particulière de conduite prudente à la lumière du degré de précaution et le bénéfice dont aurait tiré le demandeur ou un tiers (...).

83.- Le troisième critère est celui des valeurs sociales (Communitiy values) [135].

Quoi qu’il dénote une raréfaction du reasonableness dans la pratique du droit américain, M. TIXIER observe en fin de compte que la règle de reasonableness : « permet de jouer un rôle créateur lorsqu’une brèche dans le droit, des précédents contradictoires ou un article de loi conçu en terme généraux, lui donnent la possibilité d’innover. A cet égard, il est possible de rapprocher la notion de reasonableness de termes qui désignent des concepts assez proches, tels le social engineering cher au doyen POUND, que l’on traduirait approximativement par dynamique sociale, ou le balancing of interests, vocable utilisé par l’Ecole sociologique du droit. Elle présente, pourtant, des traits qui lui sont propres et qui tiennent à son long passé. Car, comme elle a été utilisée depuis plusieurs siècles, elle renferme en elle-même une certaine sagesse et – peut-être est-ce là un défaut de ses solides qualités – elle constitue un frein, un élément modérateur qui s’oppose à l’adoption de solutions juridiques trop hardies et trop progressistes » [136].

84.- En résumé le reasonableness serait partout, mais pour autant il se désengagerait petit-à-petit des droits des États de l’Union, au profit d’autres concepts. Il serait vain d’essayer de bâtir une théorie, seul le pouvoir judiciaire pouvant s’y atteler aux Etats-Unis (U.S. Supreme Court) comme en Angleterre mais avec dans les deux cas des sentinelles parlementaires (House of Commons, House of Lords/Congress); mais il ne le fera pas, du moins pas dans l’immédiat. Le « raisonnable » est un vénérable concept de secours lorsque le precedent est trop abstrait et le distinguishing difficile à opérer.

85.- Les résistances anglo-américaines à une doctrine du « raisonnable » sont parfaitement logiques dans des systèmes fondés sur le droit prétorien, par refus de lier les mains du juge (l’un des trois piliers constitutionnels des États-Unis d’Amérique), l’outil de prédilection du juge anglais, dont nous savons qu’il est souvent perçu dans ce droit comme « l’homme raisonnable » par définition. Ces résistances, nous semble-t-il, peuvent et doivent s’estomper. Une bonne connaissance de la Common Law, facilitée notamment par l’emploi de banques de données propres à déceler les précédents pertinents [137] et à développer les distinctions, paraît propice à l’établissement de directives et de perspectives au bénéfice du « raisonnable ». Mais on ne peut qu’observer l’indifférence majoritaire à l’égard de cette notion qui tranche d’autant plus que l’on commence à entendre des voix discordantes - nous le verrons à l’étude de la Convention de Vienne - qui prennent sérieusement le « raisonnable » en considération.

86.- En droit américain, une certaine ouverture sur la bonne foi a été de pair avec celle du ‘reasonableness’. Les exemples sont innombrables. Citons un exemple en matière commerciale : le U.C.C. On sait que le Code de commerce uniforme des États-Unis actuellement en vigueur reconnaît le principe de bonne foi [138] ; il est fait allusion à la bonne foi à une cinquantaine de reprises dans les quatre cents articles du Code. Mieux, en matière de vente gouvernée par la Section 2-103 (1) b, il est question du « raisonnable » dans la définition de la bonne foi [139]. Mais de cette bonne foi, rappelons que seul un test objectif devrait être entrepris, selon M. FARNSWORTH [140]. Un tel test objectif rend cependant lacunaire l’approche du litige qui, s’il est soumis à un jury, ne pourra pas échapper aux pressions insistantes des avocats tendant à rapprocher le jury des faits et du subjectivisme [141]. Le U.C.C. de 1968, adopté dans quarante-neuf États - rappelons l’exception louisianaise [142] -, n’est donc pas si systématiquement utilisé par souci d’objectivisme.

87.- La réforme de la Section 2 du U.C.C., si elle était adoptée en l’état, compterait davantage encore de « raisonnable ». Précisément parce qu’il s’agit d’un standard, peu importe le silence du texte : le droit prétorien se chargera de lui donner une substance [143].

Malgré cela, le ‘reasonableness’ reste très peu étudié aux États-Unis, du moins en droit du commerce international, contrairement au droit pénal surtout lorsqu’un jury doit trancher. Probablement faut-il interpréter cette indifférence par le passage du vocable judiciaire dans la langue ordinaire, comme c’est probablement également le cas en France et dans les autres pays « continentaux ». Par exception, certains juges s’essaient à comparer le principe de bonne foi et le principe du « raisonnable » [144]. Et la doctrine commence à s’y intéresser d’un point de vue international.

Section 2.- L’homme raisonnable en droit français.

88.- On peut comparer désormais le standard du reasonable man avec celui de l’homme raisonnable. Les droits français et d’autres pays civilistes sollicitent désormais tout particulièrement le standard du « raisonnable », à la recherche de la frontière entre le normal et l’anormal, le juridiquement acceptable et le socialement pendable. Il s’agit là d’appréciation in abstracto [145], eu égard à ce qui aurait dû être observé, par référence à un « homme raisonnable et avisé » [146] ou du moins à ce que les parties auraient pensé de ce qu’aurait décidé cet homme raisonnable. Il s’agirait d’une appréciation qui viserait à prendre en compte des circonstances externes (activité, temps, lieu...) selon M^lle Geneviève VINEY et M. Patrice JOURDAIN, dès lors que « le standard de « l’homme raisonnable » n’est pas unique, mais qu’il varie en fonction de la difficulté et des caractères propres à l’activité exercée. Pour apprécier, par exemple, les devoirs qui s’imposent à un professionnel dans l’exercice de sa profession, le juge ne se réfère évidemment pas à ce que l’on aurait pu attendre normalement d’un profane, mais à ce qu’il était raisonnable d’exiger d’un « bon professionnel de sa spécialité (...) autrement dit, le standard de l’homme raisonnable doit être adapté à la nature de l’activité visée » [147] , en ayant toujours égard au contexte, suivant le postulat selon lequel « le principe de l’appréciation [se fait] in abstracto car le propre de l’homme raisonnable consiste précisément à ajuster son comportement aux circonstances auxquelles il se trouve confronté à chaque instant ». Et l’on peut se demander à ce titre, avec MM. TERRÉ, SIMLER et LEQUETTE, s’il n’y a pas là entre l’appréciation in concreto et l’appréciation in abstracto, moins une différence de nature qu’une différence de degré [148]. Malgré tout, et comme à de nombreuses reprises dans nos recherches, subsiste l’aléa frustrant, selon lequel tout dépendrait finalement des circonstances de la cause.

89.- Pour le juriste français en effet, l’homme raisonnable du droit anglais est assimilé, souvent par facilité, au bon père de famille : on relève la même exigence de diligence, de prudence, en contemplation d’un standard en principe objectif [149], à l’aide d’une appréciation in abstracto [150]. Cependant, l’homme raisonnable du droit français n’a pas toujours la même signification que son homologue anglais, parce qu’il a hérité de son ancêtre, « le bon père de famille », qui reste vivant en droit français. Mais l’internationalisation canalise les standards et l’on peut aujourd’hui considérer qu’il n’existe, en droit du commerce international, plus guère de différences entre les « hommes - et les femmes - raisonnables » et le « bon père de famille ».

90.- Après avoir évoqué les aspects sociologiques, historiques, philosophiques et juridiques de la personne raisonnable, on est tenté de rapporter au domaine du connu ce qui n’est qu’imparfaitement compréhensible. Le monde des standards n’est pas celui de l’immutabilité ; au contraire il existe entre eux des interactions, cohabitations et dominations. Ceci est nettement perceptible du point de vue du « bon père de famille » bien connu de certains droits nationaux, et spécialement étudiée par M. Serge SEYRAT dans une thèse de doctorat sur ce « bon père de famille », sans relever cependant qu’il s’agit d’un standard [151]. A partir de cette thèse, nous étudierons comparativement « l’homme raisonnable », standard qui prolifère en droit du commerce international, et « le bon père de famille ».

91.- Le « bon père de famille » est un individu moyen, un peu abstrait, qui agit sans abus ni témérité, sans esprit de lucre ni avarice. Mais c’est « l’étalon » : le Vocabulaire juridique de l’Association Henri CAPITANT y voit le « type de l’homme normalement prudent, soigneux et diligent, auquel se réfère le Code civil pour déterminer not. les obligations qui pèsent sur celui qui a la conservation (C. civ., a. 1137, 1880, 1962), l’administration (C. civ. a. 450, 1374) ou la jouissance (C. civ. a. 601, 1728, 1806) du bien d’autrui, en supposant chez le père de famille, érigé en modèle, la vertu moyenne d’une gestion patrimoniale avisée ; référence traditionnelle comparable à celle de la personne raisonnable » [152]. Rappelons que le même Vocabulaire juridique définit la personne « raisonnable » comme « doué[e] de discernement ; doté[e] d’une capacité normale (moyenne) de compréhension (critère in abstracto) Ex. C. civ., a. 1112 » [153].

Il reste à percevoir comment du critère imparfait du bonus familias (§ 1) l’on est parvenu à celui d’homme raisonnable (§ 2).

§1.- La notion fuyante de « bon père de famille ».

92.- Le concept qui se rapproche le plus, dans les droits continentaux, du « raisonnable », est bien « le bon père de famille » C’est historiquement le bonus pater familias romain : « l’homme honnête, diligent, soigneux, qui se comporte le mieux possible » [154]. Mais en deux mille ans, l’expression a évolué, encore que la doctrine et quelques juges l’emploient parfois encore [155], et il est douteux que l’on puisse aujourd’hui assimiler les deux notions, d’autant plus que la notion d’homme raisonnable s’est infiltrée dans les différents systèmes juridiques.

93.- Les notions « d’homme raisonnable » et de « bon père de famille » s’intervertissent, de même que la doctrine et la jurisprudence traduisent sans sourciller la notion de ‘reasonable man’ des droits anglo-américains par l’expression « bon père de famille » et inversement. Nous examinerons les temps majeurs de l’importante étude de M. SEYRAT pour tenter de mieux comprendre l’homme raisonnable des temps modernes.

94.- Selon l’auteur, le « raisonnable » est un modèle abstrait, mais sujet à une certaine « perméabilité ». Il n’y aurait pas qu’un seul bon père de famille, mais une multitude, en particulier en droit des contrats.

Dès qu’il est question d’interprétation d’une notion cadre, le juge, ne trouvant la définition adéquate ni dans les codes ni dans les lois, doit chercher les éléments lui permettant d’apprécier le comportement d’un professionnel. Alors s’impose au juge ce que M. SEYRAT intitule « des mises en situation » ; il ajoute que plus la silhouette floue du « bon père de famille » du sens commun touche la réalité, plus elle se diversifie mais plus elle se réalise au sens propre du mot [156].

95.- Il est ainsi avancé que « l’image ou l’expression « bon père de famille », à la fois trop abstraite et trop concrète, n’engendre aucune représentation globale suffisamment structurée pour agir d’emblée, en tant que telle, comme modèle, en droit » [157]. L’auteur ajoute « qu’en fait il y a une impossibilité radicale de l’expression à s’ériger en « notion ». A concept vague, notion juridique (au sens d’un ensemble de connaissances) inexistante » [158].

96.- Une comparaison convaincante du ‘reasonable man’ et du bon père de famille est ensuite entreprise par M. SEYRAT qui écrit :

« Le droit français, en cette matière, "descend" du principe général préétabli au cas particulier alors que le droit anglais "construit" non pas des principes généraux mais des "standards" à partir des cas particuliers. Le droit français déduit des solutions à partir des principes généraux et la référence au comportement du "bon père de famille" de l'article 1137 du C. civil en est un. (…) En droit anglais la démarche est à la fois inverse et différente. A partir des données de l'expérience vécue, les juristes anglais "dégagent", "induisent" des règles de droit sélectives qui ne montent pas jusqu'au niveau des grands principes mais jusqu'à celui du raisonnable. Il se bâtit ainsi une conception de l'homme raisonnable sous forme de modèles. L'effort que se doit de faire le juge anglais (après la disparition du jury civil) pour expliquer pourquoi est admis ou rejeté tel argument des parties le pousse à décrire le comportement "tel qu'il doit être" et donc à une élaboration descriptive (quelque peu moralisatrice ?) du comportement. Le ‘reasonable man’ prend ainsi forme » [159].

97.- Si l’on revient au droit français, il conviendrait d’admettre qu’il existe un fil conducteur entre les obligations de moyens « qui sont des obligations « a priori » indéterminées » et le concept du « bon père de famille ». Ce dernier serait même « un facteur de détermination de l’obligation de moyens » [160]. Cependant la jurisprudence semblerait évoluer dans le sens d’une « mise en situation » de l’obligation de moyens, marquant une évolution vers l’obligation de résultat [161] : l’acteur du commerce international doit agir raisonnablement, dans un délai comportant une marge minimale ou maximale (proche du déraisonnable). Par ailleurs, l’expression « bon père de famille » s’accomplirait « en situation » : de symbole, elle devient réalité : « En fin d’analyse, la référence vague de l’expression symbole (ou de ses succédanés tels le « bon professionnel », l’homme avisé, etc.) en se focalisant sur une situation, prend corps, tend à exprimer une réalité, à se cristalliser en une réalité microcosmique » [162]. Cette proposition nous semble parfaitement adéquate en droit du commerce international, et confirme notre théorie de la « matérialisation ».

98.- MM. CADIET et LE TOURNEAU ne disent pas autre chose dans leur ouvrage [163]. en exposant, détenir un « type de comparaison » [164]. Ces auteurs insistent à juste titre ensuite sur l’influence des circonstances particulières, des qualités particulières du débiteur et du créancier, quoiqu’ils se refusent à voir dans le test du « bon père de famille », omniprésent en matière d’obligations (n° 3106 et s.) une appréciation in concreto.

§ 2.- Du « bon père de famille » au standard de « l’homme raisonnable ».

99.- Aujourd’hui, on est davantage enclin à se référer au standard de l’homme raisonnable, du ‘reasonable man’, qu’à celui du « bon père de famille ». Cette notion semble désormais désuète après avoir connu un succès indéniable dans la jurisprudence française, malgré sa rareté dans le Code civil, qui s’est borné à voir dans ce concept un héritage séculaire ne correspondant plus guère aux réalités [165]. Cette situation peut être comparée avec le droit anglais de la responsabilité civile (torts) que nous avons évoqué plus haut [166].

100.- En droit du commerce international, une telle apppréciation est-elle souhaitable [167] ? Nul doute que la racine doit être in abstracto pour ne pas se laisser prendre au piège du subjectivisme. Rappelons que le standard de base est le professionnel normalement compétent, diligent et avisé, tout comme l’individu impliqué dans une simple relation interne française. Mais ce sont bien souvent là encore les « circonstances de la cause » qui permettent aux juges et aux arbitres d’appréhender pleinement la situation.

101.- Le mouvement s’amplifie davantage encore sous l’impulsion du droit européen. En effet, les droits des pays membres de l’Union européenne sont chaque jour davantage invités ou obligés à transposer des textes véhiculant le standard du « raisonnable ». En voici un exemple en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, dont la France a finalement accepté qu’elle fasse partie - elle n’avait plus guère le choix - du droit positif français.

102.- Le Conseil des Communautés européennes a adopté une directive relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États-membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux [168], consacrant une responsabilité de plein droit des producteurs [169], sans que leur faute ait à être prouvée. La notion de défectuosité du produit est essentielle dans cette directive. L’article 6.1 la définit ainsi :

« 1) Un produit est défectueux lorsqu’il n’offre pas la sécurité à laquelle on peut

légitimement s’attendre compte tenu de toutes les circonstances, et notamment :

a) de la présentation du produit ;

b) de l’usage qui peut en être raisonnablement attendu ;

c) du moment de la mise en circulation du produit ».

103.- Deux points méritent l’attention dans cette définition : d’une part, la sécurité à laquelle « on peut légitimement s’attendre », qui nous éclairera sur les aspects objectivistes du « raisonnable » et d’autre part, l’usage qui peut être « raisonnablement attendu », qui soulignera la divination subjective à laquelle le « raisonnable » force l’interprète.

104.- La notion d’« attente » suggère tantôt un test objectif, tantôt une évaluation au cas par cas. En effet, dans un premier temps, il est question de la sécurité à laquelle « on peut légitimement s’attendre ». La loi française de transposition de la directive [170] a repris cette définition, dorénavant inscrite à l’article 1386-4 du code civil [171]. L’emploi du pronom impersonnel « on » dans la directive et dans la loi française, a déjà attiré l’attention [172], de même que l’adverbe « légitimement » [173], qui aurait été préféré à l’adverbe « raisonnablement », celui-ci conduisant à une appréciation « par trop subjective » [174].

Le pronom « on » et l’adverbe « légitimement », dont on trouvait déjà des emplois en droit français interne de la responsabilité du fait des produits défectueux [175], invitent à prendre en compte « toutes les circonstances ». Ainsi qu’il a été noté, « on » vise non pas l’utilisateur au singulier, mais le public ; « légitimement » renvoie à la sécurité normale que le consommateur est raisonnablement en droit d’attendre du produit » [176].

105.- Inutile donc de tenter d’éluder le « raisonnable » dans la directive : celui-ci resurgit, soit que l’on s’attache à déterminer le destinataire de la règle, car le public est la « personne raisonnable » ; soit que l’on s’interroge sur la notion d’attente, car celle-ci est nécessairement celle de la personne raisonnable… Les termes « on », « légitimement » et « raisonnablement » doivent donc être analysés dans une dynamique d’ensemble : les auteurs de la directive n’entendent protéger les droits que des personnes raisonnables.

106.- Qui est « la personne raisonnable » visée par le droit européen, lequel possède ses propres conceptions du « raisonnable » [177] ? La question est laissée à l’appréciation, forcément subjective, des juges du fond [178], une appréciation au besoin nourrie de considérations morales [179] que la Communauté européenne [180], pas plus que le législateur national, ne se chargent de diriger.

107.- Dans un second temps, la directive et la loi française [181] invitent à prendre en compte l’usage qui « peut être raisonnablement attendu » du produit, en principe l’usage « habituel » de ce produit [182]. Peu importe que cet usage ne soit pas en lui-même « normal » : un usage anormal, s’il est raisonnablement prévisible [183], devra être pris en considération [184], pourvu qu’il ne soit pas abusif [185]. On en a en outre observé que l’adverbe raisonnablement participait dans cet article à un mouvement plus général de résurgence de la faute en droit de la responsabilité [186]. Que l’on parle de faute ou d’abus, le « raisonnable » prend une coloration subjective. L’expression promet fatalement des divergences d’interprétation entre les droits nationaux [187], malgré l’énumération non limitative de l’article 6.1 de la directive [188]. Celle-ci, dans sa quête d’équilibre bien compris des intérêts en cause [189], se contente d’employer des notions floues sans se soucier des conflits qu’elles ne manqueront pas de générer. C’est la contrepartie du moindre effort d’harmonisation de la Communauté européenne en butte à des droits nationaux hétérogènes sinon opposés. Il n’est pas aisé de prédire quelle place occupera en définitive le « raisonnable » dans l’interprétation de cet instrument communautaire. Mais tout porte à croire que son emploi va se généraliser.

108.- Conclusion du Chapitre. La tendance est très nettement en faveur du « raisonnable » dans les droits anglo-américains et français, et elle n’est qu’un exemple de celle plus généralement notée à l’étude des droits nationaux. De fait, compte tenu de sa plus grande et ancienne présence dans les pays de Common Law, il est justifié de s’inspirer du régime que ces droits réservent au « raisonnable » pour mettre le concept en pratique dans les pays à tradition civiliste, tout au moins dans les relations d’affaires internationales.

109.- Conclusion du Titre. L’examen d’éléments de droit comparé nous a fait découvrir la présence du « raisonnable » dans différents systèmes juridiques. Nous ne doutions pas de cette présence, mais il convient de mettre le concept dans la perspective des relations commerciales internationales, qui bien souvent puisent leurs racines dans les droits nationaux préexistants. La tendance prééminente est sans conteste « l’américanisation » qui semble avoir aujourd’hui vocation à influencer les échanges mondiaux. Cette tendance connaîtra des influences neuves avec l’affermissement du droit européen et de celui des pays aux économies émergentes. Le « raisonnable » aura selon toute vraisemblance la mission naturelle à concilier tous ces droits.

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TITRE 2. – L’UTILISATION DU « RAISONNABLE » DANS LES SOURCES FORMELLES DU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

110.- En matière de conflits de lois, il est rare voire exceptionnel d’être confronté au « raisonnable » (Chapitre 1). En matière de droit matériel, c’est au contraire le trop plein qui caractérise le « raisonnable » (Chapitre 2).

CHAPITRE 1. –L’APPARITION OCCASIONNELLE DU « RAISONNABLE » EN MATIÈRE DE CONFLITS DE LOIS.

111.- Contre toute attente, le « raisonnable », que l’on imaginait comme seul standard d’unification du droit, sert aussi dans une proportion minime dans la matière première du droit du commerce international : les conflits de lois.

Sous l’angle pratique ici envisagé, on ne peut qu’observer le peu de fréquence des manifestations expresses du « raisonnable ». Une rareté néanmoins relative, car l’on peut recenser dans certains droits nationaux, plus que dans d’autres, une tendance à l’emploi généralisé de la notion [190] ; mais un tel exercice systématique s’avérerait sans doute assez infécond [191]. On s’emploiera à mettre en évidence, plutôt que des épiphénomènes, une logique. Et cette observation conduira à un constat de pauvreté, que l’on nuancera et justifiera.

La rareté des manifestations du « raisonnable » dans les règles de conflit est encore plus accusée en matière de conflits de juridictions. Il ne s’agit pas de réfuter toute pertinence intrinsèque au « raisonnable » dans cette discipline [192] : aucune différence fondamentale n’en justifierait une étude disjointe, si l’on avait pu rencontrer suffisamment d’objets pertinents de recherche. Surtout, le défaut de manifestations du « raisonnable » a pour corollaire la présence de termes, d’expressions et tournures de phrases qui lui sont parfaitement substituables. Pour preuve, l’on s’arrêtera un instant à l’étude des règles conventionnelles de conflits de juridictions.

112.- La consultation de la plus importante source conventionnelle de règles de conflit de juridictions en droit positif français, la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 [193], en vigueur en France depuis 1973, amendée par les Conventions de Luxembourg et de San Sebastian, ainsi qu’une simple lecture de la Convention de Lugano du 16 septembre 1988, inspirée des précédentes, n’offrent aucune prise, dans leur version officielle française, à des manifestations des termes « raisonnable », « déraisonnable », « raisonnablement », « déraisonnablement ». Ce n’est pas dire que ces traités ne connaissent aucun standard juridique [194] : l'article 27 de la Convention de Bruxelles prévoit par exemple en son alinéa 2 que les décisions rendues par une autorité étrangère au for ne seront pas reconnues si l’acte introductif d’instance [195] n’a pas été signifié ou notifié au défendeur défaillant, « régulièrement et en temps utile » pour qu’il puisse se défendre [196].

Une autre illustration peut également être sollicitée en ce sens : l’article 34 dispose (al. 1^er) que la requête tendant à l’exécution d’une décision rendue dans un État contractant et qui y est exécutoire est soumise dans l’État contractant requis à la juridiction compétente, laquelle doit statuer « à bref délai » [197].

113.- Le sens des mots est d’une importance capitale en droit conventionnel, compte tenu non seulement de la portée de cette source de droit, qui s’imposera aux États l’ayant ratifiée, mais aussi de l’application uniforme des dispositions traduites d’une langue à une autre, mises en œuvre d’un État à l’autre. Aussi l’emploi ou le non-emploi d’un standard juridique n’est-il jamais fortuit, mais bien au contraire central lors de l’élaboration d’un traité international. Une expérience contemporaine l’illustrera.

114.- Un projet de Convention internationale sur la compétence juridictionnelle et les effets des jugements en matière civile et commerciale, d’ambition plus vaste que la Convention de Bruxelles, puisque négociée dans un cadre supra-européen, est actuellement à l’étude à la Conférence de droit international privé de La Haye. Dans son dernier état connu [198], elle sollicite -très marginalement il est vrai- le « raisonnable », s’agissant de compétence dans les litiges délictuels [199] et de litispendance [200]. On a pu en outre constater qu’au fur et à mesure de l’élaboration du projet, des manifestations du « raisonnable » ont progressivement disparu, au profit de rédactions que l’on peut juger plus « fermes », sur lesquelles un compromis semble s’être dessiné parmi les négociateurs [201]. La question dépasse la simple sémantique juridique et révèle des enjeux de droit substantiel encore plus essentiels, ayant trait au style législatif ainsi qu’aux finalités recherchées par la règle conventionnelle [202] : l’emploi ou l’omission du « raisonnable » apparaît nécessairement volontaire, délibéré, ainsi que l’on s’emploiera à le démontrer.

115.- En particulier, on relèvera plus en détail des manifestations relativement fréquentes du « raisonnable » en droit international privé des contrats, s’agissant de la loi applicable au contrat, que celle-ci ait été (section 1) ou non choisie par les parties (section 2), où le débat se cristallise autour de la notion de certitude, qui faute de toujours pouvoir être absolue, doit le plus souvent être raisonnable.

Section 1.- L’interférence du « raisonnable » dans la certitude du choix : le cas du choix implicite de la loi applicable au contrat.

116.- À l’examen de la principale convention internationale de droit positif français en matière de conflits de lois dans la sphère contractuelle (§ 1) puis grâce à l’examen d’autres conventions (§ 2), il apparaît que le « raisonnable » occupe une place singulière, offrant à l’interprète une marge de manœuvre dès lors qu’existe un doute sur la certitude du choix du droit applicable par les parties.

117.- Cette place réservée au « raisonnable » peut sembler singulière car contredisant l’idéal de prévisibilité du droit international privé, qui est, comme ailleurs [203], un enjeu fondamental. Le réalisme de cette matière a en effet conduit à un paradoxe : l’on est parvenu à élaborer des systèmes de droit applicable en présence d’un choix de la loi par les contractants, systèmes qui prennent en considération des modulations de la certitude du choix, lequel peut n’être plus qu’un choix « raisonnable ». Cette situation est en effet paradoxale si l’on s’en tient au sens strict des mots, car une chose est certaine ou elle ne l’est pas [204].

§ 1.- La certitude du choix dans la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

118.- Il convient dans un premier temps d’analyser ce que l’on qualifie de « choix certain » dans la Convention de Rome (A), pour tenter d’expliciter dans un second temps la fonction de la notion de « certitude raisonnable » ou « suffisante » dans ce traité (B).

A.- La notion de choix certain dans la Convention de Rome.

119.- La formulation d’un principe immédiatement suivi d’un tempérament, doit dans un premier temps être placée dans son contexte technique et historique. On appréciera dans un second temps sa portée.

120.- Les auteurs s’accordent généralement à relever dans la règle qui impose « un choix certain ou [résultant] de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause » [205], la condamnation de la volonté purement hypothétique, c’est-à-dire la reconstitution au cas concret de cette volonté [206] et en droit commun (au sens d’origine législative ou prétorienne) une condamnation de la propension de certains juges à l’empathie [207], le texte de la convention invitant à caractériser un choix réel, non imaginaire. Cette tendance à l’admission de la volonté hypothétique est généralement condamnée dans les systèmes juridiques nationaux, tels le droit commun allemand [208]. Cependant la frontière entre l’admission de l’implicite et la condamnation des volontés factices est bien difficile à tracer, comme l’enseigne l’exemple du droit commun belge [209].

121.- On a noté justement qu’il n’est pas si rare que les parties n’aient pas songé ou pu s’accorder [210] quant au choix du droit applicable [211], ou encore qu’elles n’aient pas tenu pour indispensable de formaliser une volonté qui, implicite, n’en est pas moins réelle : le contrat reste lacunaire sur ce point. La frontière entre choix implicite et défaut de choix reste bien mince [212], d’où sans doute la formulation un peu lâche de l’article 3.1, deuxième phrase [213].

122.- Quelle différence existe-t-il entre un « choix certain » et « un choix résultant de façon certaine » des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause ? Le choix certain est d’abord irréfutablement le « choix exprès » qu’un temps la Cour de cassation avait exigé dans l’arrêt « Fourrures Renel » du 6 juillet 1959 [214] ; il ne fait ensuite pas de doute que ce choix, qui peut être exercé en faveur d’une loi sans lien avec la situation, ne saurait être frauduleux [215].

123.- L’alternative ménagée par la convention au défaut de choix exprès, en amont de toute localisation, oblige à avoir égard à « l’économie de la convention », terminologie plus compréhensive [216] que celle de « termes du contrat » auparavant retenue [217] et aux « circonstances de la cause ». La Convention de Rome renvoie donc à l’appréciation in casu judiciaire (ou arbitrale). On peut sans doute, à la faveur de la jurisprudence comparée, s’inspirer des solutions éprouvées [218]. Par définition même, les « circonstances de la cause » sont les « faits caractéristiques » [219] dans une espèce soumise à une appréciation casuelle [220], c’est dire qu’à l’occasion d’un litige, leur appréciation sera nécessairement soumise à une juridiction étatique ou arbitrale et sera donc affectée d’une part d’aléa [221].

B.- La notion de certitude raisonnable ou suffisante dans la Convention de Rome.

124.- La nuance entre ce qui est certain et ce qui doit « résulter de façon certaine » est, d’un point de vue sémantique même, assez floue. Au vrai, la version française de la Convention, qui évoque un choix résultant « de façon certaine » ne coïncide pas, bien qu’officielle, avec d’autres versions non moins officielles, à la terminologie "plus souple" ; ainsi la version anglaise, invite à « démontrer le choix avec [une] certitude raisonnable » [222], ou la version allemande, implique pareillement que la partie qui allèguera l’existence d’un choix, ou celle qui le contestera, l’établisse ou le réfute « avec une certitude suffisante » [223]. De cette diversité de traductions naît un doute : existerait-il plusieurs certitudes ou incertitudes raisonnables ? Est-on en présence de la même Convention ? Que décideront les interprètes, qui jouissent d’une grande liberté [224], pour que leurs décisions soient uniformes dans l’espace européen ?

125.- L’invitation à la "démonstration", dans la version anglaise permet d’abord de penser que les rédacteurs de la Convention envisageaient que la matière fût ou dût être dans l’avenir à tout le moins sujette à débats, sinon litigieuse. Ensuite, si l’on s’en tenait à une lecture étroite de cette version, il conviendrait d’admettre que ce n’est pas le choix qui doit revêtir les caractéristiques de la certitude, mais la démonstration (« démontrer avec une certitude raisonnable » le choix, et non « démontrer avec certitude un choix raisonnable ») : sans même que l’on prête une attention tatillonne à la formulation, il faut constater que le sens n’est pas identique. Enfin et surtout, un choix qui résulte de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause ne s’identifie ni à un choix démontré avec une certitude « raisonnable » (ou « suffisante »), ni même à un choix « raisonnable » (ou « suffisant »). Monsieur Paul LAGARDE a relevé ces « variations », encore qu’il en minimise l’impact :

« … le sens de la règle est d’admettre un choix tacite mais certain et d’éliminer un choix

qui serait simplement implicite, par exemple celui qui résulterait d’une clause attributive

de juridiction aux tribunaux d’un État déterminé, sans indice supplémentaire permettant

d’établir la volonté des parties de choisir la loi de cet État.

Le rapport [225] donne quelques illustrations de ce que pourrait être cette volonté certaine

non expressément invoquée : contrat-type régi par un système juridique déterminé, par

ex. une police d’assurance des Lloyds ; référence à un des articles du code civil d’un pays

déterminé ; lien avec un contrat antérieur conclu entre les mêmes parties et comportant

un choix de la loi applicable ». [226]

126.- La proposition va donc dans le sens d’une admission aisée, voire présumée [227], du choix implicite. Monsieur LAGARDE reconnaît cependant que « ces indications ne suffiront sans doute pas à prévenir certaines divergences d’interprétation. Ainsi les auteurs allemands paraissent-ils portés à admettre assez largement, conformément à la jurisprudence allemande antérieure à la loi du 25 juillet 1986, des choix simplement implicites » [228]. Le propos n’est guère rassurant : au moment même de l’entrée en vigueur de la Convention [229], l’échec de l’objectif d’interprétation uniforme poursuivi à l’article 18 de la Convention de Rome [230] se profilait-il déjà ?

127.- A notre sens, la Convention de Rome ne rompt pas franchement avec le passé. Une interprétation exégétique comme téléologique de la certitude raisonnable ou suffisante, de même que le flou de la notion de « circonstances de la cause » [231], sont de nature à justifier la permanence des débats sur la volonté tacite. Or, l’on a fort bien démontré qu’elle pouvait se manifester de façon subreptice mais non équivoque [232] ; par ailleurs, la constance des discussions sur la volonté implicite et les hésitations sur la volonté hypothétique qui, pour sembler unanimement et en bien des matières condamnée aujourd'hui [233], n’ont pas pour autant disparu à l’épreuve de décisions judiciaires dont l’examen semble indiquer la nécessité d’y recourir [234]. Ceci conduit à douter encore de l’uniformisation du droit international privé. Traduite différemment, la convention internationale sera en outre interprétée diversement. Un concept vague, auquel on va, selon chaque tradition juridique nationale, donner un contenu autonome dans un souci de préserver une continuité du droit local, va à l’encontre de l’idée d’unification juridique.

128.- Une Résolution adoptée par l’Institut de droit international lors de sa session de Bâle en 1991, propose une légère variante, dans son article 3, à la disposition équivalente de la Convention de Rome :

«1. Le choix de la loi applicable résulte de l’accord des parties.

2. En l’absence d’un accord exprès, ce choix doit résulter de circonstances

significatives qui indiquent clairement la volonté des parties » [235].

129.- L’adjectif « significatif » et l’adverbe « clairement » [236] n’ont pas la variabilité que les standards signalés plus haut (« certain », « raisonnable ») [237] ; au moins leur adjonction signale-t-elle qu’aucune autorité régulatrice ou, comme l’Institut de droit international, inspiratrice, n’est en amont apte à donner un contenu précis à l’autonomie de la volonté, qualifiée par ladite résolution, dans un élan solennel, par ladite résolution de « principe de base du droit international privé » [238].

Comme souvent, le texte invite l’interprète à faire preuve de bon sens dans l’appréciation de ce qui est « certain », « clair », « significatif », « raisonnable » ou « suffisant ». A supposer cependant qu’une partie refuse de se voir opposer sa prétendue volonté quant au choix d’une loi, la Convention de Rome ne la laisse pas désarmée face à un juge trop prompt à déceler des certitudes suffisantes ou raisonnables.

130.- La Commission de Bruxelles envisage de revoir cette disposition clé qu’est l’article 3 de la Convention de Rome I, soit en laissant la C.J.C.E. décider au cas par cas le degré de certitude : « il semble (...) raisonnable de penser que la Cour dégagerait au moins les grandes lignes de l’interprétation de l’article 3 § 1- réduisant ainsi les incertitudes les plus flagrantes ». Autres solutions envisagées : un futur instrument ( ?) pourrait lui-même donner des indications plus précises quant à la définition et aux exigences minimales en présence d’un choix tacite ; ou encore « pour renforcer l’application uniforme de la Convention, il semble préférable d’aligner les différentes versions linguistiques » [239].

131.- L’article 8 de la Convention de Rome, auquel renvoie l’article 3, paragraphe 4 du même instrument, insiste sur le consentement et la validité au fond du contrat, donnant un éclairage subtil sur les défenses à l’opposabilité d’un choix implicite à une partie estimant n’avoir pas choisi :

« 1. L’existence et la validité du contrat ou d’une disposition de celui-ci sont soumises à

la loi qui serait applicable en vertu de la présente convention si le contrat ou la

disposition étaient valables.

2. Toutefois, pour établir qu’elle n’a pas consenti, une partie peut se référer à la loi du

pays dans lequel elle a sa résidence habituelle s’il résulte des circonstances qu’il ne

serait pas raisonnable de déterminer l’effet du comportement de cette partie d’après la loi

prévue au paragraphe précédent » [240].

132.- Le sens de l’article 8, qui ne s’impose pas de lui-même avec la force de l’évidence, la question de la validité du contrat principal mise à part, semble être qu’à le supposer établi, le choix de la loi applicable s’exprime dans un contrat d’electio juris (ou pacte de lege utenda, ‘‘portant sur la loi’’), qui est présumé licite en vertu d’une règle matérielle de droit international privé [241]. Pour vérifier cette validité du contrat de choix, il convient de consulter la loi prétendument choisie (article 8, par. 1) [242], à moins toutefois que la loi du pays sur le territoire duquel réside habituellement la partie qui conteste avoir choisi, ne permette pas de conclure à l’existence d’un tel choix [243].

La présence de cette disposition peut sembler curieuse à qui a lu l’article 3 de la Convention de Rome, ci-dessus étudié : d’un côté, l’article 3, au moins dans la version anglaise, dispose que le choix peut résulter d’ un choix de la loi en vertu d’une certitude raisonnable. D’un autre côté, l’article 8.2 le défaut de consentement peut être rapporté par la démonstration que le contractant n’a pas pu raisonnablement consentir au choix de la loi.

L’exception, précise le paragraphe 2 de l’article 8, n’est ouverte que « s’il résulte des circonstances qu’il ne serait pas raisonnable de déterminer l’effet du comportement de cette partie d’après la loi prévue au paragraphe précédent » [244].

133.- Madame Hélène GAUDEMET-TALLON a approuvé cette solution [245] ; ainsi l’esprit de la disposition, comme plus généralement celui de la Convention, autoriserait-il à ménager des exceptions aux rattachements, en déléguant à l’autorité chargée d’appliquer les règles de conflit le soin de juger « raisonnable » une solution en fonction des « circonstances », en s’inspirant au besoin de considérations d’équité.

134.- On voit que la notion de « raisonnable » revêt une ampleur insoupçonnée puisqu’elle conditionne -aussi bien en demande (art. 3.1) qu’en défense (art. 8.2)- l’appréciation de l’existence du choix de la loi applicable au contrat. Ce serait un tort que d’y voir l’expression fortuite de ce concept flou, les questions en cause ayant fait l’objet de débats importants lors de l’élaboration de la convention et préalablement même, de son avant-projet [246]. En outre ne s’agit-il pas d’une expérience isolée, le cadre multilatéral plus large de la Conférence de La Haye de droit international privé ayant déjà, et ensuite encore, fait pareille expérience.

§ 2.- La certitude du choix dans d’autres conventions relatives aux conflits de lois en matière d’obligations contractuelles.

135.- Sans souhaiter établir une gradation quelconque entre les différents autres instruments dont il sera ci-après question, on examinera des sources ressortissant au cadre conventionnel à vocation « universelle » de la Conférence de La Haye de droit international privé (A), puis dans un cadre conventionnel à vocation « régionale », la Conférence interaméricaine de droit international privé, la récente Convention de Mexico (B).

A.- La certitude du choix dans les Conventions de La Haye.

136.- La Convention de La Haye du 14 mars 1978, sur la loi applicable aux contrats d’intermédiaires et à la représentation, en vigueur en France, malgré son succès mesuré, est une autre convention relative aux conflits de lois intéressant le commerce international, plus précisément des contrats du cycle de la distribution tels que l’agence, ou encore la commission, le courtage et les mandats [247]. Cet instrument international tend à la détermination du droit applicable aux relations entre l’intermédiaire (agent, représentant…) et le représenté, au nom et pour le compte duquel l’intermédiaire agit, ainsi que les rapports entre d’une part, le tiers et le représenté, et d’autre part, le tiers et l’intermédiaire. Seules les relations entre le représenté et l’intermédiaire nous intéressent ici, puisque la loi d’autonomie y est consacrée, à l’article 5, selon ces termes :

« 1. La loi interne choisie par les parties régit le rapport de représentation entre le

représenté et l’intermédiaire.

« 2. Le choix de cette loi doit être exprès ou résulter avec une certitude raisonnable

des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause » [248].

137.- Ici, comme dans l’article 3 de la Convention de Rome, la certitude -qui doit positivement être raisonnable [249]- dépend d’éléments intrinsèques au contrat ou des circonstances de la cause [250], voire, est-on tenté d’écrire, des uns et des autres (le mot doit être entendu dans un sens conjonctif, comme en atteste la version anglophone utilisant la conjonction « and »).

138.- De cette disposition, il s’infère que le juge aura « un assez large pouvoir d’appréciation » [251]. Pourtant, aucune disposition similaire à celle de l’article 8 de la Convention de Rome ne prévoit comment sera réglée la question du silence de la partie à laquelle on oppose son prétendu choix de la loi.

Soit l’on considère que la question entre implicitement dans les prévisions de l’article 5.2 de la Convention de La Haye de 1978 et sera soumise au pouvoir d’appréciation de l’autorité chargée de la mettre en œuvre ; soit l’on considère que la convention de 1978 comporte sur ce point une lacune, auquel cas le droit international privé résiduel aura vocation à s’appliquer. La Convention de Rome pourrait retrouver son empire à cet égard [252], et l’article 8 pourrait de nouveau guider l’interprète [253]. Il faut avouer une nette préférence pour la simplicité, donc pour la première branche de l’option ; la seule différence entre l’article 5.2 de la Convention de la Haye et l’article 3.1 de la Convention de Rome résiderait donc dans ce que le choix induit des circonstances de la cause pourrait donner lieu dans le premier cas à plaider son caractère « raisonnable » (art. 5.2) en demande, aussi bien qu’en défense son caractère « déraisonnable ». La question gagne de la sorte en unité et en intelligibilité. Telle est du moins notre interprétation, en considérant ce qu’un juge raisonnable pourrait décider...

139.- L’évolution des règles de conflit de lois en matière de vente internationale de marchandises, élaborées dans le cadre de la Conférence de La Haye de droit international privé, rend compte de l’apparition de la discussion sur la portée du silence gardé par un contractant.

140.- Dans la Convention de La Haye sur la loi applicable aux ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels adoptée le 15 juin 1955 [254], le principe de l’autonomie de la volonté (ou « loi d’autonomie ») est d’ores et déjà consacré [255]. La désignation de la loi applicable au contrat de vente « doit faire l’objet d’un choix exprès ou résulter indubitablement des dispositions du contrat » [256].

La solution de remplacement à défaut de choix exprès paraît sévère, qui impose un formalisme rigoureux, abandonné par les conventions ultérieures portant règles de conflit de lois en matière contractuelle [257]. Cependant, tout est ici encore question d’interprétation, et plus spécialement d’acception de l’adverbe « indubitablement » [258], selon que l’on exige une parfaite certitude ou que l’on accepte, avec libéralisme, de lire entre les lignes du contrat et d’en capter l’esprit pour en déduire des adminicules de volonté [259]. Selon cette dernière lecture souple de la lettre de la Convention de La Haye de 1955, le défaut catégorique d’incertitude pourrait être supplanté par la prise en considération « raisonnable » d’intentions inexprimées.

141.- Une telle méconnaissance du sens littéral de l’adverbe « indubitablement » doit-elle être condamnée ? Nul doute tout d’abord que la Convention de 1955 ne pouvait rendre compte des avancées de la réflexion en matière d’autonomie de la volonté, dont l’expression s’est depuis désolennisée, en particulier dit-on pour répondre aux « besoins du commerce international », lesquels sont hostiles aux excès formalistes. Interpréter de façon rigide cet instrument contribuerait à l’isoler du contexte conventionnel général des conflits de lois en matière contractuelle.

142.- Après le succès rencontré à Vienne en 1980 dans l’élaboration, dans un cadre mondial, d’une convention sur les règles de droit matériel applicables aux ventes internationales de marchandises, la Conférence de La Haye de droit international privé se devait d’élaborer un nouveau droit uniforme des conflits de lois en la matière.

Le résultat ne fut cependant pas à la hauteur des attentes qui avaient motivé la mise en chantier d’une nouvelle convention, le texte adopté à l’issue de la session extraordinaire d’octobre 1985 ayant depuis été jugé insatisfaisant [260].

143.- Quant au seul point nous intéressant ici, cette convention, une fois admis -sans surprise- le principe de libre choix de la loi applicable au contrat de vente internationale de marchandises, indique à l’article 7 (par. 1) que ce choix doit être exprès ou « résulter clairement des termes du contrat et du comportement des parties, envisagés dans leur ensemble ». A l’exemple de l’article 3 de la Convention de Rome qui trouve dans l’article 8.1 une exception au profit du défendeur, cette disposition doit être lue en combinaison avec celle traitant de l’existence et la validité au fond du consentement au choix de la loi, qui permet à une partie d’établir « qu’elle n’a pas consenti au choix de la loi du contrat », ainsi qu’« au contrat lui même, ou à une disposition de celui-ci », par référence à la loi de l’État dans lequel elle a son établissement, « s’il résulte des circonstances qu’il ne serait pas raisonnable d’en disposer autrement » . On s’est accordé à reconnaître que cette disposition aurait pour corollaire un accroissement de la latitude qu’auront les juges à l’appliquer, que l’on voie dans la Convention de 1986 un progrès notable [261] ou une regrettable erreur [262].

144.- Il est un autre cas dans lequel l’on prêtera à la volonté tacite des parties des conséquences quant à l’applicabilité d’un droit donné. Toujours à cette condition que la volonté des parties soit certaine, on a en effet pu admettre que les parties avaient tacitement pu entendre exclure l’application d’un droit matériel tel que celui résultant de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises (ci-après, la « C.V.I.M. » ou la « Convention de Vienne » [263]).

L’hypothèse se présente, pratiquement, lorsque les parties élisent un droit interne apte à régir des contrats de vente à l’exclusion des dispositions de ce droit qui régissent les contrats de vente internationale, exclusion admise en vertu du texte même de la Convention de Vienne [264]. Quoique l’exclusion tacite n’ait pas fait l’objet d’une disposition expresse, celle-ci ne devrait pas être interdite, dès lors et à condition qu’elle est suffisamment certaine [265]. Lorsque aucune déclaration expresse n’aura été manifestée dans le sens d’un refus des parties de voir s’appliquer la C.V.I.M., il semble que l’on fera application de celle-ci, car elle est le produit d’un vaste consensus international et d’un mouvement d’uniformisation des droits matériels de la vente internationale, on peut donc présumer que les parties ressortissant d’États l’ayant adoptée, sont raisonnablement censées la connaître voire s’y être référées.

145.- Tel paraît être le sens de la jurisprudence arbitrale, par nature favorable à l’applicabilité et à l’application effective de la C.V.I.M., ainsi que d’une majorité de décisions nationales [266].

Il n’est pas indifférent de relever cette faveur de principe en présence d’un courant d’unification du droit matériel, que l’on vérifiera encore par la suite.

B.- La certitude du choix dans la Convention de Mexico de 1994 et le droit international privé des États-Unis.

146.- Adoptée à Mexico le 17 mars 1994, dans le cadre régional de la cinquième Conférence interaméricaine sur le droit international privé (C.I.D.I.P. V), sous l’égide de l’Organisation des États Américains, la Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux s’inspire nettement de la Convention de Rome tout en entendant dépasser son modèle [267] sinon à adapter les principaux traits de ce dernier aux besoins des États américains, partagés entre les traditions romano-germanique et de Common Law [268].

147.- Une fois consacré, dans des termes identiques à ceux employés par la Convention de Rome, le libre choix par les parties de la loi applicable au contrat [269], la Convention interaméricaine prévoit que « le consentement des parties à ce choix doit être exprès ou, en l’absence d’un tel consentement, ce choix doit découler, d’une façon évidente, du comportement des parties et des clauses contractuelles considérées dans leur ensemble » (art. 7.1, 2^ème phr.) [270] étant par ailleurs précisé que ce choix peut régir « la totalité du contrat ou une partie de celui-ci » (art. 7.1, 3^ème phr.), que « le choix d’un for déterminé par les parties n’entraîne pas nécessairement l’adoption de la loi applicable », expression réservant donc la possibilité et non la nécessité d’une application de l’adage qui eligit judicem eligit jus (art. 7.2), le choix pouvant s’exercer à tout moment (art.8) et la loi choisie pouvant n’entretenir aucun lien avec la situation [271].

148.- Aussi, dans la Convention de Mexico le contrat de choix n’implique-t-il un formalisme particulier : il peut être déduit par le juge ou l’arbitre [272], comme « découlant » (implied choice) des dispositions du contrat ou « des comportements des parties ». Il ne faut pas s’y tromper : moins vague que celle de la Convention de Rome, la formulation dans la Convention de Mexico n’en induira pas moins une grande discrétion de la part de l’autorité qui l’appliquera [273].

149.- L’appréciation du consentement des parties au choix de la loi applicable selon les deux directives de l’article 7 de la Convention de Mexico, celui qui découle d’une façon évidente du comportement des parties et/ou des clauses du contrat, risque de différer d’un juge ou d’un arbitre à l’autre. Le système dualiste ménagé par la Convention interaméricaine semble se distinguer du "dualisme pur", et brouiller la frontière entre le « subjectivisme » du principe d’autonomie et l’« objectivisme » des rattachements subsidiaires à défaut de choix ; en effet, l’article 9 fait écho à l’article 4 de la Convention de Rome, lorsqu’il déclare compétente, faute de choix de la loi applicable par les parties, la loi de l’État avec lequel le contrat présente le lien le plus étroit (paragraphe 1) et admet la « séparabilité » d’une partie du contrat soumise à une loi distincte de celle qui gouverne les autres parties (paragraphe 3) [274]. Mais le deuxième paragraphe du même article 9 de la Convention de Mexico innove par rapport à sa devancière européenne.

D’abord, il ménage l’applicabilité par « le tribunal » des « principes généraux du droit du commerce international », marquant une faveur indéniable pour la « soft law ».

Ensuite et surtout, pour la détermination de la loi de l’État avec lequel le contrat entretient les liens les plus étroits, il est prévu que ce tribunal « tient compte de tous les facteurs objectifs et subjectifs identifiés dans le contrat » [275]. Cette disposition paraît inviter à revenir sur l’hypothèse d’un choix non formalisé mais hypothétique ou présumé, même si la traduction française n’en rend pas bien compte [276], et à conduire vers une interprétation téléologique du contrat, en ne se contentant pas de suppléer le défaut de choix exprès par des rattachements rigides tels ceux prévus à l’article 4 de la Convention de Rome [277]. C’est encore l’occasion de laisser au « tribunal » toute discrétion pour déterminer le droit applicable en prétextant des intentions non formalisées, discrétion du reste consubstantielle aussi dans la Convention de Rome de l’exigence de liens « suffisamment étroits » du droit avec le choix des cocontractants, choix devant être raisonnable et fait de bonne foi [278].

150.- La méthode d’un dualisme non tranché de la Convention de Mexico, si elle ne manquera pas de susciter, comme celle de la Convention de Rome, des réserves, doit être entendue comme découlant d’un simple constat, très pragmatique : entre volonté implicite et déclaration de volonté expresse, la frontière est trop mince pour induire un affrontement implacable. Refuser de lier les mains de l’interprète semble finalement moins ambivalent qu’insinuer ici ou là des marges de manœuvre que ne manquent pas de générer les standards juridiques tels que le « raisonnable » ou même la « certitude » : le résultat ne peut qu’être identique.

151.- La solution tranche à cet égard avec l’état du droit positif aux États-Unis, l’un des pays participants à la Conférence interaméricaine sans conteste parmi les plus influents. Le Code de commerce uniforme des États-Unis (U.C.C.) impose l’existence d’un « lien », entre la loi choisie et le contrat [279], sans plus de précision sur la nature ou l’intensité de ce lien [280]. En se référant à cette « autorité », la pratique a libéralement requis, en guise de lien, la satisfaction à un « test de relation raisonnable » (reasonable relation test) [281], ou selon une expression contextuellement sinon substantiellement similaire, de « relation appropriée » (« appropriate relation ») [282]. Les juges américains mettent en œuvre à cette occasion le test du centre de gravité du contrat et évaluent pratiquement la pertinence d’indices de « connexion » [283], en privilégiant toujours, du reste en toute matière, la loi présentant les appropriate relations avec la situation [284]. Une pareille résurgence de l’« objectivisme » en droit américain, pour étonnante qu’elle soit en plein cœur de la matière même de l’autonomie de la volonté, tend en réalité à préserver le contrôle de l’abus dont une partie viendrait à se rendre coupable. Cette sécurité pourrait certes être appréhendée par la sanction de la fraude à la loi telle que conçue, notamment, dans la doctrine française, mais en partie seulement : celle-ci est une manipulation volontaire de la règle de conflit de lois [285], tandis que le test de la connexion étroite renvoie à la Governmental Interest Analysis de Currie, consistant à déterminer quel est l’État dont « la loi a le plus de titre à s’appliquer » [286], ou quel est l’État avec lequel la situation entretient les liens les plus étroits (« the most significant relationship » selon l’expression de REESE [287]). On sait que dans la première théorie, celle des intérêts gouvernementaux, il convient de ménager les intérêts essentiels (« policies ») d’un État qui veut voir sa loi s’appliquer. Dans la seconde théorie des relations les plus significatives, on privilégie les liens objectivement les plus étroits entre tel État et la situation. Dans les deux cas, la solution du conflit de lois en faveur de l’une ou de l’autre des lois objet du choix n’a rien d’intrinsèquement illicite ou immoral. Le choix est neutralisé lorsqu’il est exercé de manière déraisonnable dans le cas de la fraude, et plutôt parce que ses conséquences sont inopportunes, en particulier du point de vue de l’autorité qui met en œuvre la règle de conflit, selon l’analyse des intérêts gouvernementaux ou des liens les plus significatifs.

152.- Par ailleurs, le deuxième Restatement du droit des contrats, compilation de règles et principes en cette matière [288], élaborée sous l’égide de l’American Law Institute [289] et de la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, jouit d’une autorité qui semblerait similaire voire supérieure à celle de la doctrine -dans son acception en droit français-. Ainsi, la portée du Restatement est « persuasive », plus que simplement « pédagogique » [290]. Il exige explicitement qu’à défaut de « lien substantiel » (« substantial relationship ») entre la loi et les parties ou leur contrat , celles-ci démontrent l’existence d’un autre « fondement raisonnable » (« reasonable basis ») à l’application de cette loi [291], qui semble être très aisément admise en jurisprudence [292].)

153.- Il paraît dès lors excessif de considérer, à l’instar de Monsieur Vincent HEUZÉ, que la convention internationale évoquée plus haut contribuerait à ruiner la valeur du principe d’autonomie en adoptant une conception souple de l’expression du choix, et donc en n’exigeant pas qu’un tel choix soit nécessairement exprès ; il serait tout aussi excessif d’en déduire que ces conventions « ont finalement réintroduit l’arbitraire, c’est-à-dire cette insécurité juridique même que le principe d’autonomie est destiné à éviter » [293], en particulier à l’heure où les consentements s’expriment par voie télématique. On est en revanche plus sensible à l’idée qu’en qualifiant à l’aide de standards la notion de certitude (« indubitable », « raisonnable », « claire »…), aux fins de prendre en compte les exigences de chaque espèce et d’éviter la « règle de répartition mécanique et aveugle » que pourrait être la règle de conflit [294], on introduit un facteur d’aléa, sinon d’« arbitraire » et d’« insécurité », au stade même de l’appréciation de l’efficacité du choix, qui devrait être « raisonnable » ou fait « de bonne foi » [295]. C’est là un des grands paradoxes de la réglementation contemporaine des conflits de lois en matière contractuelle ; d’autres variétés de ces paradoxes peuvent être appréhendées lorsque la règle de conflit entend faire face au défaut de choix des parties.

Section 2.- Le « raisonnable » et les incertitudes en l’absence de tout choix de la loi applicable au contrat.

154.- Les manifestations expresses, implicites mais raisonnablement certaines du « raisonnable », ou déraisonnables [296] ayant une incidence notable sur la pratique de la résolution des conflits de lois en matière contractuelle, lorsque les parties n’ont pas désigné le droit applicable au contrat, relèvent de deux principales hypothèses : d’une part, les « clauses d’exception », directement attachées à la règle de conflit, au jeu normal desquelles elles constituent une alternative (§ 1) et d’autre part, le jeu de considérations matérielles, tenant à la situation et aux techniques de résolution du conflit de lois (§ 2).

§1.- L’incidence du « raisonnable » sur la détermination du droit applicable au contrat par le biais des clauses d’exception.

155.- L’alternative, dans un système de droit international privé de type « dualiste » [297], au libre choix de la loi applicable au contrat, peut consister soit, on l’a vu, dans la reconstruction artificielle de la volonté hypothétique des parties, c’est-à-dire dans le choix par un tiers de la loi que les parties auraient « vraisemblablement » ou « raisonnablement » [298] sélectionnée si elles avaient eu conscience du problème [299], soit dans l’éviction de l’idée de choix au profit de « rattachements subsidiaires», c’est-à-dire de règles de conflit dont la teneur ne repose pas sur un choix individuel, mais dépend seulement du choix préalable d’une solution par l’auteur de cette règle de conflit.

C’est ainsi que les Conventions de Rome et de Mexico désignent comme applicable à défaut de choix de la loi applicable au contrat, la loi du pays avec lequel le contrat entretient « les liens les plus étroits » [300]. Aussi n’est-ce pas là un rattachement bien rigide que la notion de liens les plus étroits. D’abord, le doute est permis en présence de lois de pays ayant chacune un titre légitime à s’appliquer ; ensuite, « l’étroitesse des liens » est une notion relative en soi : elle diffère selon les points de vue dont on l’observe, selon l’importance que l’on voue à tel ou tel élément de rattachement [301]. L’attribution de la compétence juridictionnelle pour « arbitrer » entre les différentes légitimités, entre les caractéristiques des liens noués entre le contrat et les lois en contact, revêt d’ailleurs, à l’évidence, une importance essentielle.

156.- Pour contourner la difficulté, au risque de quelque arbitraire encore, on peut toujours s’essayer à donner des indications quant à l’étroitesse des liens. Tel est l’objet de l’article 4, paragraphe 2 de la Convention de Rome : « … il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s’il s’agit d’une société, association ou personne morale, son administration centrale… » [302]. Mais l’on sait que la présomption de rattachement à la loi de résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique -pour schématiser, celle pour laquelle le paiement est dû [303]-, censée favoriser l’exportation [304], est une présomption simple, l’article 4.2 s’appliquant, selon sa lettre même, « sous réserve du paragraphe 5 » [305]. Après une étude critique, de fait très communément partagée par les auteurs, de la clause d’exception du paragraphe 5 de l’article 4 de la Convention de Rome (A), l’on envisagera l’impact du mécanisme en cause, rapproché d’autres techniques sollicitant de la même manière le « raisonnable », sur le droit du commerce international (B).

A.- Le jeu de la clause d’exception de l’article 4.5 de la Convention de Rome.

157.- Selon ce cinquième paragraphe de l’article 4 de la Convention de Rome, « l’application du paragraphe 2 est écartée lorsque la prestation caractéristique ne peut être déterminée. Les présomptions des paragraphes 2, 3 et 4 sont écartées lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances de la cause que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays ». Si la première phrase tombe sous le sens [306], la seconde affaiblit le système tranché instauré par les articles 3 et 4.1 de la Convention de Rome [307], par souci de réalisme, en lui préférant la recherche judiciaire incertaine [308], ou en tout cas très souple et très libre [309] du véritable « centre de gravité » du contrat, c’est-à-dire la détermination de la loi avec laquelle le contrat entretient les liens les plus étroits [310], les liens les plus forts, et non pas seulement les liens les plus nombreux [311]. Une telle démarche devrait cependant revêtir un caractère exceptionnel, et n’être mise en œuvre qu’avec parcimonie, ainsi qu’y invite par exemple l’article 8.3 de la Convention de La Haye de 1986, sur la loi applicable aux contrats de vente internationale de marchandises [312], ménageant une clause d’exception directement inspirée de celle de la Convention de Rome, mais en apparence moins facile à invoquer [313].

158.- L’hypothèse d’une convergence des rattachements avec le pays de résidence habituelle du créancier de la prestation caractéristique voire avec un pays tiers où se réunissent les principaux indices de localisation (lieu d’exécution du contrat, lieu du paiement, lieu de résidence d’une succursale du créancier…) ne devrait guère faire de difficulté. Différente est la situation d’une pluralité de rattachements avec plus d’un État autre que celui sur le territoire duquel réside le débiteur de la prestation caractéristique : ici, le juge devrait retrouver toute latitude pour déterminer le centre de gravité du contrat, au besoin selon des méthodes et en recourant à des présomptions pratiquées en droit international privé non conventionnel des contrats.

159.- Pour le cas français, la tentation est grande de s’en tenir à l’état du droit prétorien « commun », induisant une localisation du contrat qui prenne en compte la volonté des parties, une « localisation subjective » prônée naguère par le Doyen BATIFFOL [314], et consacrée par la jurisprudence de la Cour de cassation, qui fait dépendre de la volonté des parties la localisation du contrat, tout en réservant au juge, interprétant souverainement « la commune intention des parties quant à cette localisation », de déduire de celle-ci la loi applicable [315]. La formule, quelque peu embarrassée ou du moins troublante, ne consiste-t-elle pas exactement dans la recherche de la volonté implicite voire hypothétique des parties ? Ne serait-elle pas qu’une extension de la loi d’autonomie [316] ? Il nous semble qu’en réalité, cette formulation insinuant dans la localisation un « subjectivisme modéré » [317], ne doit pas être surestimée, dès lors qu’elle tend par un biais rhétorique à légitimer le choix arbitraire (au sens neutre du terme) par un tiers tout en montrant la préoccupation de ce tiers d’accorder sa solution à la pensée des parties, qu’il cherche à convaincre. Aussi bien, le juge ne fait-il que dépasser le stade des apparences à la recherche d’une « véritable » intention commune, en quelque sorte supérieure, de même qu’en droit français, « on doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes » (art. 1156 C. civ.) [318].

160.- Ruine-t-on ici encore, au prétexte d’une « clause de sauvegarde » ou « d’exception » [319], la prévisibilité de la règle de conflit en autorisant le juge à s’immiscer sinon dans le choix de cette règle, du moins dans sa mise en œuvre ? On sait que WENGLER avait brocardé, pour différentes raisons, la « clause échappatoire » en allant jusqu’à y voir « une violation de ce droit fondamental qu’est le droit à la certitude du droit » [320]. Ce n’est pas ici le lieu d’entretenir le débat, tout juste esquissera-t-on quelques réflexions au regard en particulier de la position des parties [321].

161.- Du point de vue des parties, l’incertitude ici critiquée n’est tout d’abord que la résultante d’une situation induite de leur comportement [322], ou plus souvent de leur passivité, et non pas simplement une conséquence d’un choix politique de toujours ménager une dérogation à la règle de conflit légale [323] : elle n’affleure que lorsque les parties ont consciemment, par divergence, par méprise, oubli ou ignorance, pris le risque de ne pas s’accorder sur le droit applicable à leur contrat [324]. Ensuite, l’indétermination ab initio du droit applicable est, susceptible d’être réparée lors de l’instance au bénéfice de la lex fori. Les problèmes de droit international privé ne prennent bien souvent corps qu’au stade contentieux, sans que les parties aient préalablement réalisé l’internationalité de la situation. Enfin, si imprévisibilité il y a, celle-ci n’est que relative. Certes l’application occasionnelle (elle doit demeurer exceptionnelle sauf à méconnaître le système conventionnel en son entier) de la clause de sauvegarde pourra surprendre lorsque des magistrats en feront un usage hardi, qui aboutira à inventer des liens « plus étroits » avec tel ordre juridique plutôt que tel autre [325]. Mais le recours à d’anciens réflexes tels que la localisation subjective obéit aux nécessités et méthodes juridictionnelles, et la partie qui voudra bien les étudier sera à même de subodorer quelle technique sera employée par le juge compétent.

B.- La portée de la clause d’exception au regard des techniques de résolution des conflits de lois.

162.- A s’en tenir à la forme du rattachement [326], la nécessité de recourir à la clause d’exception, et partant la nécessité d’une prise en considération du « raisonnable », dépendront assurément de la formulation de la règle de conflit, selon que celle-ci laisse une emprise à l’incertitude, soit que les rattachements aient une intensité en elle-même variable (1), soit que la pluralité des rattachements produisent ou non, selon la méthode du groupement des points de contacts, un résultat cohérent, univoque (2).

1.- Rattachements rigides, rattachements souples, clause d’exception et « raisonnable ».

163.- Par rattachement, il convient d’entendre l’élément, (le « critère » ou le « facteur ») permettant de relier les questions de droit à un ordre juridique [327]. On distinguera les rattachements dits « rigides », indiquant mécaniquement la loi applicable à défaut de choix à l’aide d’un critère invariable de localisation, (lieu de conclusion ou d’exécution du contrat, lieu de résidence habituelle d’une partie ou commun aux parties) (a), et les rattachements dits « souples », affectés d’une part d’aléa dans la mesure où la désignation du droit ayant vertu à régir la situation dépendra en large part de l’interprétation de notions elles-mêmes souples, employées dans la formulation de la catégorie de rattachement, (notion sus-évoquée de liens les plus étroits) (b). On serait porté à imaginer que le « raisonnable » devrait être absent des règles de conflit à rattachements rigides et davantage justifié à mesure que ce rattachement s’assouplit. Mais nous verrons que cette dialectique est insuffisante, rigidité et souplesse comportant des inconvénients et des excès que précisément, le « raisonnable » serait à même de modérer.

a.- Les rattachements "rigides".

164.- Différentes voies de résolution du conflit des lois en l’absence de choix de la loi applicable au contrat par les parties on été éprouvées en pratique. Pour s’en tenir aux expériences européennes [328], déjà riches d’enseignements, il convient de se souvenir de la place réservée aux rattachements rigides.

165.- Ainsi, en République fédérale allemande, dès avant la condamnation de la volonté purement hypothétique [329], la loi du lieu de conclusion du contrat figurait comme ultime rattachement subsidiaire [330] ; une place fut ensuite également ménagée à la loi du lieu d’exécution du contrat, malgré l’écueil de la césure (Spaltung), distinguant dans l’exécution du contrat le lieu de paiement et le lieu de la livraison [331]. L’Italie, sous l’impulsion de MANCINI, avait ménagé une alternative à la loi du lieu de conclusion du contrat : la loi de la nationalité commune des parties [332]. Le Portugal consacrait une règle de conflit hiérarchisée, privilégiant la loi de la résidence commune des parties et à défaut, celle du lieu de conclusion du contrat [333]. L’Espagne pratiquait un système à trois étages, privilégiant la loi nationale commune, puis la loi de la résidence habituelle commune, puis la loi du lieu de conclusion du contrat [334].

166.- Le rattachement, dans ces droits, est dit rigide en ce qu’il n’autorise pas l’atermoiement. De deux choses l’une en effet : soit les parties ont choisi la loi applicable à leur contrat, même de façon informelle, mais non ambiguë ; soit au contraire, elles n’ont pas choisi utilement cette loi, en ce sens que l’interprète n’est pas en mesure de constater avec certitude quelle a été la volonté des parties. Dans ce dernier cas, la résolution du conflit de lois ne saurait dépendre du bon vouloir du juge. Les parties savent que leur contrat sera régi par la loi du lieu de conclusion du contrat, ou de leur résidence commune, ou du lieu d’exécution. Peu importerait que la loi ainsi désignée n’entretienne que de faibles - voire aucun - lien avec le contrat : au moins les parties sauraient-elles que faute de manifestation claire de leur volonté, telle loi sera désignée.

167.- Cette conception idyllique de la sécurité juridique, où le doute n’aurait aucune emprise, est cependant assez vaine. Tout d’abord, on sait que des débats peuvent subsister quant à l’appréhension concrète de tel rattachement rigide, comme l’a illustré le cas de la « césure » du droit prétorien allemand en matière de définition du lieu d’exécution du contrat. Ensuite, il n’est pas acquis qu’une prévalence doive nécessairement être donnée à une prévisibilité des solutions qu’induirait le rattachement rigide sur le réalisme juridique : à quoi bon, pour le juge, désigner une loi sans lien avec le contrat, en particulier si cette loi, par exemple, ordonne l’annulation ou l’inefficacité du contrat, auquel cas il ne serait pas à même de l’appliquer effectivement [335] ? Il convient d’instituer entre la prévisibilité et le réalisme (ou la « proximité » [336]) un dialogue permanent, sans lequel la règle de conflit, encore qu’on la veuille par principe « neutre », pèche par indifférence des solutions pratiques qu’elle prescrit et de leurs conséquences contextuelles. La mesure de ces deux exigences pourrait théoriquement être ménagée par le recours au « raisonnable », au stade de l’examen judiciaire des effets de l’application de la règle de conflit : le rattachement rigide légal ne serait strictement appliqué que pour autant que la loi désignée par la règle de conflit l’est « raisonnablement », sans excès, sans systématisme indifférent aux conséquences concrètes de cette désignation. Une autre solution est de concevoir des règles de rattachement plus souples.

b.- Les rattachements "souples".

168.- Aux côtés des rattachements « rigides », le droit international privé comparé rend compte de l’existence de rattachements dits plus « souples », en ce sens que, plutôt que d’imposer d’emblée la solution du conflit de lois, la règle de conflit est conçue de façon suffisamment compréhensive pour que le tiers, chargé de sa mise en œuvre, puisse de lui-même déterminer avec quelle loi le contrat présente les « liens les plus étroits » [337] les « liens les plus réels », ou réalistes, les « attaches les plus solides » [338] ou encore, le « centre de gravité du contrat », la « proper law of the contract » [339].

169.- C’est ainsi que le droit anglais, dès le XIX^ème siècle, ainsi que l’illustre le traité de droit international privé de WESTLAKE de 1858, concevait que « la loi applicable est en fait sélectionnée sur des considérations substantielles, la principale étant donnée au pays avec lequel la transaction a la connexion la plus réelle et non pas la loi du contrat en tant que telle » [340]. Les droits belge, danois et grec tendaient à la localisation du contrat par le biais de la recherche de son centre de gravité [341]. Le droit allemand, sans qu’il soit besoin d’y revenir, en consacrant la théorie de la volonté hypothétique n’avait fait autre chose qu’admettre la recherche judiciaire du centre de gravité du contrat [342].

170.- Le droit commun français, on l’a déjà relevé [343] connaît une situation singulière, où le juge localise le centre de gravité du contrat en ayant égard à la commune intention des parties quant à cette localisation. Mais le juge a son mot à dire, et il peut lui paraître plus raisonnable d’appliquer une loi autre que celle issue de l’hypothétique « commune intention », qui n’est plus dès lors qu’un instrument justificatif sans rigueur.

171.- Pratiquement, en droit prétorien français, indices de localisation subjectifs et objectifs vont être pondérés par le juge du fond, souverain pour ce faire [344], et tendre à l’opposition de faisceaux présomptifs en faveur de telle ou telle loi. Ainsi, à propos d’un contrat d’architecte conclu avant l’entrée en vigueur de la Convention de Rome, la Cour de cassation [345] a-t-elle relevé les juges du fond étaient fondés à estimer que l’exécution principale du contrat d’architecte, dont l’objet était la construction d’un immeuble en France, devait être localisée au lieu de situation de ce bien, qui était au surplus celui de la conclusion du contrat, et à en déduire qu’il y avait présomption que le contrat devait être régi par la loi française.

Lex rei sitae et loi du lieu de conclusion devaient l’emporter sur la « loi nationale » et de la résidence habituelle et professionnelle du débiteur de la prestation caractéristique, qui était aussi celle de la monnaie du contrat comme indiqué dans des préalables épistolaires, et qui était également celle du lieu d’exercice habituel de la profession de l’architecte : la loi allemande. Telle n’aurait pas été la solution sous l’empire de la Convention de Rome, du moins à s’en tenir à la présomption de l’article 4.2 en faveur de la loi de la résidence habituelle de la prestation caractéristique, sauf à faire jouer, au profit de la loi française, la clause d’exception de l’article 4.5, avec certes tous les inconvénients, préalablement relevés, que cela emporterait, mais avec la garantie que les rattachements forts, tels en particuliers ceux tirés du lieu de situation de l’immeuble objet du contrat, seraient pris en considération selon leur importance.

172.- La solution apparaît ici souple en ce que le juge, estimant raisonnable d’appliquer la loi française, a retenu parmi les critères de rattachement ceux qui permettaient de parvenir au résultat voulu. Ainsi décrit, le procédé peut sembler assez artificiel et insister sur l’arbitraire du juge. Pourtant, faute de directive légale, privilégier des indices concordants de rattachement plutôt que d’autres correspond bien à la recherche de la relation la plus opportune, souhaitable et satisfaisante sur le plan de la justice substantielle [346]. On s’éloigne passablement de la théorie des conflits de lois et l’on approche l’un des enjeux du « raisonnable », encore que sa manifestation soit ici contingente [347].

173.- Notons qu’en revanche, sous l’empire cette fois-ci de la Convention de Rome, un jugement a été prononcé le 22 décembre 1999 par le tribunal de grande instance de POITIERS [348] en considérant que l’article 4.2 établit une simple présomption qui peut être combattue par la preuve contraire et être écartée au bénéfice de la loi française s’agissant d’un contrat liant un architecte allemand établi en Allemagne en vue de la construction d’un immeuble en France, étant précisé que cet architecte travaillerait en collaboration avec des collègues français et qu’il « suivrait » le chantier en France, a suffi à écarter la loi allemande au bénéfice de la loi française. L’attraction de la lex rei sitae était trop forte et d’autres indices de localisation en France étaient suffisants pour combattre la solution conventionnelle de principe au bénéfice de la clause d’exception, dont « le caractère exceptionnel et par là même sa fonction se trouvent alors inévitablement trahis ». [349]

2.- Clause d’exception, groupement des points de contacts et ensembles contractuels.

174.- A partir d’un cas concret, il sera possible d’affirmer que la prise en considération d’un ensemble contractuel pourrait être dominée par la nécessité de faire prévaloir des rattachements objectifs indiquant le rattachement le plus « raisonnable », au sens d’« approprié », « juste », « légitime », d’un contrat avec un ordre juridique avec lequel il entre en contact. On verra ainsi que méritent d’être pris en considération, le cas échéant, les intérêts de la société qui se trouve directement affectée par les différents contrats conclus autour de ce centre de gravité, ou encore l’incidence d’un contrat de travail en considération duquel l’ensemble contractuel s’est mis en place. Tel semble être le sens d’un important arrêt rendu par la première Chambre civile de la Cour de cassation le 12 janvier 1994 [350], opposant la société Carrefour à M. de Marchi, où précisément lex societatis et loi applicable au contrat de travail convergeaient vers un ordre juridique unique.

175.- Il est fréquent que, pour motiver les salariés qu’elles entendent détacher [351] auprès de leur filiale à l’étranger, certaines sociétés cèdent à leur salarié candidat à l’expatriation [352] des actions, par exemple celles de la filiale, en vue de leur rétrocession à l’issue du détachement. C’est ainsi que la société Carrefour s’était engagée en 1981 à racheter les actions de sa filiale de droit brésilien Brepa préalablement cédées à son salarié en vertu d’un contrat de travail soumis au droit français, M. de Marchi, de nationalité italienne.

Le salarié fut licencié, et il exigea le paiement du prix des actions de Brepa à la société Carrefour. Un litige s’ensuivit sur la valeur des droits sociaux [353], qui posa le problème du droit applicable aux conventions de cession et rétrocession. La cour d’appel de Paris estima que « les conventions litigieuses ont été établies en langue française entre une société française et M. de Marchi, de nationalité italienne, aujourd'hui résident français ; les parties n’ont nullement manifesté l’intention de soumettre leurs conventions à une autre loi que la loi française » [354].

Pourtant, l’attraction de la loi française était particulièrement douteuse. D’abord, le contrat de travail liant de Marchi à Carrefour n’était plus soumis au droit français, mais au droit brésilien, ainsi que le versant social du litige devait le montrer [355]. Ensuite, il convient de relever le défaut de pertinence des indices de rattachement tirés de la langue [356], du lieu de conclusion [357] du contrat ainsi que de la résidence « actuelle » d’une des parties au contrat. Enfin, la cour d’appel avait ignoré l’ensemble contractuel formé par le contrat de travail et les conventions de cession-rétrocession, dont le centre de gravité était au Brésil. L’arrêt fut donc cassé [358] pour défaut de base légale, la cour d’appel ayant négligé de procéder à « l’examen d’ensemble » des relations entre les parties et omis de prendre en considération, « comme elle y était invitée par les conclusions de la société Carrefour, les éléments tirés tant des liens de la promesse de rachat avec le contrat de travail soumis à la loi brésilienne que de l’objet de cette promesse portant sur des actions de la société brésilienne Brepa » [359].

176.- Ce que la Cour de cassation suggère dans cette espèce n’est autre chose que de procéder à la localisation du contrat en privilégiant les indices objectifs, la lex societatis [360] et la loi du contrat de travail, indices au surplus, en l’espèce, concordants [361], donc de préférence au recours à une référence à la volonté (tacite) des parties quant à cette localisation.

177.- C’est la solution à laquelle l’on parviendrait aujourd’hui en appliquant la clause d’exception de l’article 4.5 de la Convention de Rome. En effet, c’est en vain que l’on rechercherait le débiteur de la prestation caractéristique d’une cession ayant pour objet une rétrocession d’actions, donc comportant deux obligations parfaitement symétriques dont le débiteur est tantôt le premier cédant, tantôt le rétrocédant. Et dans cette hypothèse, la première phrase de l’article 4, § 5 de ladite convention invite à faire abstraction de la présomption de l’article 4, § 2, et à s’en tenir à la recherche des liens les plus étroits de l’article 4, § 1. Libre donc, semble-t-il, au juge du fond de réfléchir selon ses méthodes non conventionnelles propres. Et donc, de déclarer plus étroits les liens avec tel ou tel ordre juridique, n’était cette exhortation de la Cour suprême à prendre en considération les relations contractuelles dans leur ensemble, et à pondérer la détermination du droit applicable selon qu’existe ou non une force d’attraction importante (avec par exemple un contrat de travail ou la lex societatis), plaçant la convention litigieuse dans un rapport d’accessoire. D’où une recherche des liens les plus raisonnablement étroits entre le contrat litigieux et tel ordre juridique, sous le contrôle feutré, mais effectif, de la Cour de cassation qui devrait neutraliser toute velléité de rechercher la volonté hypothétique des parties, et s’assurer de ce que des critères objectifs de rattachement pertinents ont été retenus par les juges du fond.

178.- On le voit, la recherche judiciaire des liens les plus étroits, malgré les directives « objectivistes » qui peuvent être faites en faveur d’indices de localisation forts, devrait obéir à des considérations d’opportunité et de congruence, en un mot de « raisonnabilité » de la localisation. Ceci implique d’éventuelles disparités de solution selon le juge saisi et les traditions juridiques nationales, la « raisonnabilité » variant nécessairement d’un juge à l’autre. Et celle-ci n’est autre que la satisfaction au test de l’attente raisonnable et légitime des parties, considérations matérielles, substantielles, influençant la résolution du conflit de lois.

§ 2.- L’incidence du « raisonnable » sur la détermination du droit applicable au contrat par le biais de considérations téléologiques.

En marge de règles de conflit telles que les règles de conflit « alternatives » ou « optionnelles » [362], ont été conçues des règles qui prennent en considération les éléments subjectifs des sujets de droit intéressés, en particulier leurs attentes et prévisions légitimes ou raisonnables quant à la résolution du conflit de lois (A) ; c’est le même ordre d’idée que l’on retrouve lorsque l’on incite à l’appréciation des effets raisonnables de la règle de conflit sur la résolution même du conflit de lois (B).

A.- L’influence des prévisions et attentes raisonnables sur la résolution du conflit de lois.

179.- Il a déjà été possible d’affirmer que le droit international privé tendait à satisfaire les attentes légitimes des intervenants [363], quels qu’ils soient, à la faveur d’un principe de prévisibilité des solutions que la matière tendrait à ériger en règle cardinale [364]. Ainsi, faute de choix exprès de la loi applicable au contrat, le juge doit le localiser, cherchant par là l’application d’une loi « à laquelle les parties pouvaient légitimement s’attendre (…). Se trouvant le plus souvent dans l’impossibilité de déterminer quelle aurait été la volonté des contractants si ceux-ci s’étaient posé la question, puisqu’il ignore notamment lequel aurait imposé ses préférences à l’autre, le juge se référera tout naturellement à la volonté qui aurait été celle d’un homme raisonnable » [365].

180.- L’attente légitime transcende cependant la simple question de la détermination du droit applicable au contrat faute de choix par les parties : elle n’est pas même cantonnée au droit international privé, ainsi qu’on le verra à l’étude des droits substantiels [366]. Pour s’en tenir, ici, à la première matière, en particulier dans les conflits de lois, l’attente légitime, abstraitement conçue, conduit à la localisation du rapport de droit par le biais de la détermination de l’ordre juridique avec lequel la situation présente objectivement les liens les plus étroits en l’absence de choix du droit applicable [367].

181.- L’on pressent d’emblée le caractère fictif d’une compréhension trop abstraite de « l’attente légitime » [368] qui, en outre, serait commune aux différents intéressés. Une telle recherche in abstracto sera, par hypothèse, reconstituée a posteriori, dans la poursuite de ce qu’aurait attendu non pas telle personne, mais l’opérateur « raisonnable », en contemplation de la légitimité et de l’impact social des attentes, sans néanmoins perdre de vue que c’est bien des contractants, in casu, qu’il doit s’agir [369]. Nous verrons que le recours à la notion d’attente légitime -qui est loin d’être neuve [370]-, mérite un examen propre en toute matière [371].

182.- Comme par effet de miroir vis-à-vis du fait que les ordres juridiques ont des intérêts légitimes à ce que s’applique leur droit dans telle situation, il existe une attente légitime ou raisonnable des parties -en anglais, ‘parties’ legitimate/reasonable expectation’-, les deux adjectifs sont ici synonymes [372], qui invite à considérer les aspirations des parties dignes d’être prises en compte [373], lorsqu’elles visent à atteindre un résultat donné [374]. L’expression renforce une idée d’impérativité du point de vue des tiers : les attentes sont à ce point légitimes qu’il est impossible de les méconnaître sans enfreindre le principe cardinal de la force obligatoire des conventions (pacta sunt servanda).

183.- Parfois encore, l’idée d’attente légitime servira à justifier le choix même de la règle de conflit. Ainsi M. Paul LAGARDE soutient-t-il que la localisation de la prestation caractéristique, induite par l’article 4 de la Convention de Rome, « ne s’explique pas seulement par des raisons de commodité pratique, parce que ce pays est facile à déterminer, plus facile que celui du lieu d’exécution de la prestation caractéristique. Cette localisation répond aussi à l’attente légitime des parties. Le débiteur de la prestation caractéristique est le plus souvent un professionnel et il n’y a pour lui qu’avantage à ce que l’ensemble de ses opérations soient régies en principe par une même loi, qui est la sienne » [375]. C’est dire que l’on fait porter, dans une matière où l’on aurait pu la croire absente, quelques effets à la volonté implicite voire hypothétique des parties [376]. Pourtant, c’est moins l’idée de volonté en quelque sorte « naturelle », qui n’aurait pas besoin d’être recherchée tant elle s’imposerait de soi, qui se trouve ici affirmée, que celle d’une relation raisonnable de cause à effet, c’est-à-dire d’acceptabilité de la solution induite par la règle, qui ne pouvait pas ne pas être attendue des parties. Ceci revient donc à dire qu’il est « raisonnable », au sens de « logique » et d’« induit », de résoudre de telle manière le conflit de lois.

184.- Il n’est pas rare ensuite que le choix même d’une règle de conflit de lois parmi d’autres qui se voudraient pareillement applicables procède de l’examen, ou plutôt de l’affirmation péremptoire, de l’attente légitime des parties. C’est un exercice auquel se livre aisément l’arbitre [377], qui donc est libre de déterminer la règle de conflit de lois appropriée, substituant au besoin le test de l’attente légitime des parties à celui plus abstrait de l’attente légitime des opérateurs du commerce international ; ainsi, par exemple, dans une sentence prononcée dans une affaire C.C.I. n° 7205 (1993) [378].

Quand bien même les parties n’auraient pas invoqué ni même songé à l’application de telle règle de conflit de lois, l’arbitre serait libre de voir dans une règle de conflit de lois la consolidation d’une pratique juridictionnelle antérieure [379] ou bien la règle qui aurait aujourd'hui les préférences des acteurs du commerce international, donc des parties, prises comme agents raisonnables du commerce international. C’est dire qu’en réalité l’attente légitime ou raisonnable sera davantage celle du tiers, juge ou arbitre, que celle des intéressés [380]. Cette délégation implicite du pouvoir de choisir se conçoit d’autant mieux que les parties sont des professionnels chevronnés sachant que le défaut d’expression de leurs volontés pourra et devra parfois même, être suppléé par l’interrogation de l’attente légitime ou raisonnable.

B.- L’influence de l’appréciation des effets raisonnables de la règle de conflit sur la résolution du conflit de lois.

185.- Certaines règles de conflit de lois délèguent au juge, à l’arbitre le cas échéant [381], le soin d’évaluer quels effets concrets leur lettre peut induire. La méthode est acceptable dans les systèmes qui, tels les droits anglo-américains, s’en remettent nécessairement à la sagesse du juge [382]. Elle est beaucoup plus discutable lorsqu’il s’agit d’uniformiser, voire d’harmoniser, les droits internationaux de pays aux droits de source prioritairement législative. Cette pente naturelle du consensus est indispensable pour l’unification des droits matériels, mais bien moins compréhensible lorsqu’il s’agit simplement de préférer une et une seule loi parmi l’éventuelle pluralité de celles qui présentent quelque point de contact, parfois des plus ténus, avec la situation.

186.- Cette abnégation, s’agissant de conventions portant règles de conflits de lois, des Hautes parties contractantes, trouve encore son fondement dans l’idée qu’il faut répondre aux attentes des justiciables comme des autorités étatiques diverses, autant dire, à leurs attentes légitimes. La loi qui devrait être applicable selon la règle de conflit conventionnelle sera écartée si elle n’aboutit pas à une solution raisonnable de la question, au sens de satisfaisante, prévisible et légitime.

187.- On se rapproche ainsi nettement de l’expérience américaine des Restatements qui ménagent presque systématiquement l’annihilation de la règle de conflit, aussi précise soit-elle, lorsque son application ne paraît pas au juge « raisonnable » [383] ou si, au contraire, une autre solution raisonnable se présentait [384]. Dans sa forme la plus aboutie, le recours au « raisonnable » consisterait donc tout bonnement à donner au juge le pouvoir d’appliquer, sans autre précision, la loi qu’il lui apparaîtrait raisonnable de mettre en œuvre. Par delà la confiance dans le juge, on ne voit, d’un point de vue conceptuel, aucune utilité à un tel type de règle, qui consacrerait l’impuissance à proposer une quelconque règle juridique apte à donner ne serait-ce qu’une série de directives pour résoudre le conflit de lois. Le « raisonnable » s’apparente ici à une clause d’exception générale et absolue, susceptible de toutes les interrogations et critiques déjà rencontrées au sujet de clauses d’exception plus « techniques », d’application plus restreinte [385].

Il faut remarquer que les rédacteurs de conventions n’exploitent pas aussi généralement le « raisonnable », qui ferait alors perdre tout sens aux tentatives d’unification des règles de conflits de lois.

188.- Hormis les cas où la règle de droit refuse de donner un contenu au « raisonnable » pour résoudre le conflit de lois, et celui où l’interprète, tel l’arbitre, se voit nécessairement confier la mission de lui donner un contenu, le « raisonnable » demeure d’application relativement rare, à l’exception des matières fortement influencées par le droit matériel.

C’est en effet dans les sources de droit matériel uniformes que le concept s’épanouit, permettant une approche plus systématique du « raisonnable », alors que l’on n’a pu jusqu’à présent l’aborder que par touches éparses, impropres à une complète généralisation de la réflexion.

189.- Conclusion du Chapitre. Nous avons appris que le « raisonnable » s’ingérait dans la matière première du droit international, le conflit de lois. Cette ingérence n’est pas le fruit du hasard, mais celui de l’élaboration conventionnel de règles de conflits de lois. La situation est plus nette encore en droit matériel du commerce international.

CHAPITRE 2.- LA FRÉQUENCE DU « RAISONNABLE » DANS LES RÉGLES MATÈRIELLES UNIFORMES DU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL (ASPECTS DE DROIT SUBSTANTIEL)

190.- Notion inter-nationale (section préliminaire), le « raisonnable » ne pouvait qu’affecter le droit des relations privées internationales uniformes, comme le montreront différents exemples des matières clés du droit du commerce international (Section 1) et en particulier l’exemplaire réussite du droit matériel de la vente internationale de marchandises (Section 2)

191.- L’uniformisation du droit, du droit commercial en particulier, est à l’ordre du jour : on n’imagine guère l’avenir sans un effort d’unification internationale [386], ou du moins d’harmonisation régionale [387], sans évoquer même des tentatives de codifications et de Restatements [388], dont le droit du commerce international contemporain connaît des avatars, que nous étudierons plus avant [389].

192.- A vocation universelle ou régionale, les conventions internationales (Section préliminaire) uniformisant les règles de droit matériel, ou « purement substantielles » [390] réalisent une intégration et une unification pertinentes, de nature à créer entre les États une véritable communauté partageant des buts et méthodes unifiés [391]. Tous les États contractants adoptent un seul et même droit substantiel [392]. Contrairement aux effets de la technique d’harmonisation, ce droit, le plus souvent, se juxtapose au droit interne sans prétendre l’affecter (Section 1). D’où par exemple la coexistence en droit français d’un droit des ventes internes et d’un droit des ventes internationales de marchandises, les premières régies essentiellement par le code civil, les secondes principalement par la Convention de Vienne du 11 avril 1980, que nous étudierons sous son aspect pratique (Section 2).

Section préliminaire.- Le « raisonnable » et les traités internationaux.

193.- Présent, tout comme d’autres standards juridiques, le « raisonnable » occupe une place importante dans les conventions intéressant le commerce international. Un aperçu du « raisonnable » dans les traités en général mettra en exergue le caractère singulier de cette notion préalablement à l’étude du « raisonnable » dans l’unification du droit matériel, qui donnera l’occasion d’évoquer le « raisonnable » à l’examen d’un florilège d’instruments internationaux.

194.- Il convient d’observer que le « raisonnable » est le type même de standard qu’affectionnent les auteurs de traités internationaux. Ce simple constat ne procède pas d’une pétition de principe. Il suffit de parcourir les instruments en vigueur pour se persuader que la notion connaît un succès important, au demeurant croissant, dans des dispositions conventionnelles souvent essentielles, parallèlement à la montée en puissance de l’équité en droit international public [393]. Dans cette dernière matière, il ne fait aucun doute que l’equity doit être utilisé pour caractériser la justice (fairness) [394], le « raisonnable » et la bonne foi [395]. C’est une de ses fonctions, parmi d’autres.

195.- On peut s’essayer à déceler prima facie les causes de la présence et de la permanence du « raisonnable » en la matière. La maïeutique diplomatique des traités internationaux, y compris ceux adoptés en droit international privé induit que l’on tende sinon à des concessions réciproques, du moins à s’entendre sur les principes d’une position commune [396]. Or le traité se prête très facilement à l’emploi de standards dont il appartiendra le cas échéant au juge ou à l’arbitre de donner, le moment venu, un contenu dont les nombreux représentants d’États et d’organisations internationales n’ont pas eu le loisir ou le désir de convenir.

196.- Aussi bien, c’est davantage à l’utilisation par le juge international du « raisonnable » qu’au concept du « raisonnable » qu’il faut s’intéresser. C’est ce qu’a entrepris de faire M. Olivier CORTEN après un important essai du Professeur Jean SALMON, dans une thèse qui révèle avec acuité l’indispensable complémentarité, en droit international public, des traités et des décisions de leurs interprètes [397], sous l’angle spécifique du discours juridique. Cette interaction subtile est essentiellement tributaire de la spécificité de l’ordre juridique international, le droit des gens, de facture contemporaine et dans un contexte politique assez instable, où l’on voit que le juge international occupe une place limitée [398], et sans doute adopte-t-il des modes de raisonnement, des techniques d’application et d’interprétation du droit international général qui lui sont propres. Nous n’en ignorerons pas les caractéristiques essentielles pour autant qu’elles s’appliquent également aux aspects de droit privé [399] du droit du commerce international [400].

197.- Le mouvement d’intégration par voie de traités internationaux demeure cantonné à des domaines relativement peu nombreux ; les matières visées sont assez techniques et, tout au moins lorsque le « raisonnable » ne remplit pas lui-même une fonction technique [401], ces matières spéciales prêtent sans doute moins qu’en droit international général à des directives morales et politiques, lesquelles semblent fort bien s’accommoder du « raisonnable ». A partir d’exemples tirés du droit positif et de textes appelés à faire partie de ce dernier, il sera possible d’esquisser d’une part, la pratique du « raisonnable » dans les conventions internationales portant des règles matérielles de droit du commerce international (§ 1), et d’autre part, d’examiner le cas des autres instruments posant de telles règles matérielles (§ 2). Si aujourd'hui la frontière entre ces deux méthodes tend à s’estomper, le contenu des règles qu’elles portent est influencé par les buts visés, différents dans l’une et l’autre. L’emploi du « raisonnable », observera-t-on, est une technique plus volontiers encore utilisée dans les lois uniformes ou lois-types, censées moins directives que celle des conventions. Nous avons déjà vu qu’en tant que standard, le « raisonnable » est un procédé d’unification du droit [402].

Section 1.- La présence du « raisonnable » dans les divers instruments d’unification du droit matériel.

198.- Un bref aperçu de droit international public aura permis d’ancrer le droit des traités comportant des références au « raisonnable » dans le mouvement mondial d’uniformisation (v. Section préliminaire), suivront des exemples typiques de cette production normative dans le cadre de l’O.N.U. et de l’UNIDROIT (§ 1) avant que de s’intéresser à une catégorie proche mais distincte des lois-types ou lois-uniformes (§ 2).

§ 1.- Les conventions internationales posant des règles matérielles.

199.- Les développements qui suivent illustreront l’emploi privilégié du « raisonnable », à l’aide de quelques conventions multilatérales [403], en vigueur ou non, adoptées en matière de commerce international, en insistant tout d’abord sur des branches du droit qui ont connu les premières expressions du « raisonnable », à savoir les droits maritime et des transports internationaux (A), puis en examinant quelques conventions plus récentes en matière de crédit, de paiement et de garanties du commerce international (B), et enfin d’autres conventions et lois-types, élaborées dans le cadre de l’UNIDROIT (C) [404].

A.- Le « raisonnable » en droit maritime et des transports.

200.- Le droit maritime international emploie fréquemment le « raisonnable » [405], en particulier pour régenter le comportement des parties, souvent pour délimiter des principes de responsabilité et inciter à agir dans des délais satisfaisant aux conditions des échanges commerciaux internationaux, soit en général des délais relativement brefs, comportement ou action dans le temps donnant nécessairement lieu à une interprétation laissée à l’appréciation des juridictions saisies eu égard aux circonstances de la cause. Il est opportun de relever que certaines conventions internationales, forgées sur des règles coutumières et des usages anciens, à partir desquels un jus commune maritime international a pu voir le jour, ont eu recours au concept : c’est en noter l’importance pratique.

201.- La Convention internationale pour l’unification de certaines règles en matière de connaissement, signée à Bruxelles le 25 août 1924, modifiée et complétée par les protocoles de 1968 (Règles de Visby) et de 1979, régit le contrat de transport international de marchandises par mer, constaté dans un connaissement ou un document similaire (art. 1^er, b).

La Convention de Bruxelles définit en particulier des règles impératives [406] en matière de responsabilité du transporteur, posant en principe une obligation de celui-ci d’exercer une « diligence raisonnable » [407] (due diligence : diligence requise) [408]. C’est au transporteur de prouver, toutes les fois qu’un dommage aura été causé par l’état d’innavigabilité du navire, qu’il n’a pas manqué à son obligation d’exercer une diligence raisonnable [409]. A ce titre, le transporteur est présumé fautif, ce qui différencie le droit conventionnel du droit interne français, moins contraignant [410].

Autres obligations, les vérifications des marchandises reçues et le devoir de coopérer réciproquement [411] avec le réceptionnaire sont mises à la charge du transporteur dans la limite du raisonnable [412].

202.- Il est assez net dans cet instrument que le débiteur de l’obligation caractéristique du contrat de transport ne peut se voir imposer par avance des devoirs trop précis, impossibles à prévoir tous, et que le caractère raisonnable du comportement du transporteur sera jugé à l’aune de la bonne foi que celui-ci sera tenu d’établir devant la juridiction compétente.

203.- Vouées à remplacer les dispositions de la Convention de Bruxelles de 1924 précédemment évoquées [413], les « Règles de Hambourg » de 1978, inscrites dans une Convention des Nations unies sur le transport des marchandises par mer, sont entrées en vigueur en 1992 [414].

204.- A l’instar de la Convention de Bruxelles de 1924, les Règles de Hambourg délimitent les règles de responsabilité du transporteur, en principe fondée sur la faute ou la négligence présumée [415]. C’est ainsi que le transporteur est responsable « des pertes ou dommages dus au manque de diligence raisonnable de sa part à mettre le navire en état de navigabilité, l’armer, l’équiper ou l’approvisionner convenablement ou à en approprier et mettre en bon état les aires de stockage en vue du transport de marchandises » [416]. Cette présomption de responsabilité est écartée dans une série de cas, et en toute hypothèse, limitée dans son montant, comme le prévoyait déjà la Convention de Bruxelles, les plafonds étant plus élevés dans les Règles de Hambourg [417].

Ainsi, pratiquement, le transporteur ayant établi qu’il n’a pas manqué à son devoir de « diligence raisonnable » ne peut plus se voir opposer la moindre faute, ce qui évince le recours aux « cas exceptés » connus de la Convention de Bruxelles. Un auteur [418] a justement observé que ce régime de responsabilité sera plus ou moins souple par rapport à celui fondé sur les instruments antérieurs en fonction de l’interprétation que les tribunaux feront de la notion de « mesures raisonnables » propres à dégager le transporteur de sa responsabilité. Or, sauf à transformer la présomption de faute des Règles de Hambourg en présomption de responsabilité, la notion de « mesures raisonnables » [419] devrait être conçue moins sévèrement, par contraste avec les règles de la Convention de Varsovie de 1929 en matière de responsabilité du transporteur aérien [420], qui imposent à ce dernier de prendre toutes les « mesures nécessaires » . L’exigence des mesures raisonnables a depuis été reprise dans une Convention des Nations unies adoptée à Vienne le 17 avril 1991 sur la responsabilité des exploitants de terminaux de transport dans le commerce international [421].

205.- Les règles de York et d’Anvers, issues originellement de congrès tenus dans ces deux villes respectivement en 1864 et 1877, résident, pour leur version moderne, dans les Règles adoptées à Hambourg le 4 avril 1974 amendées en 1990, et remaniées à Sidney en 1994. Elles ont trait aux avaries communes subies par les navires et codifient des règles coutumières dont l’objet est de répartir entre les différents propriétaires (du navire, des marchandises et du fret) la charge des avaries [422] entendues du dommage ou de la dépense subie ensuite de la perte de la cargaison, jetée à la mer pour assurer la survie de l’expédition [423].

206.- En 1994 a été ajoutée dans les Règles de York et d’Anvers une « Règle Paramount » fondée sur le « raisonnable », postulant qu’« en aucun cas un sacrifice ou une dépense qui n’a pas été raisonnable ne sera admis en avarie commune ». Cette règle a pour origine un incident maritime concret, où le juge saisi avait décidé de ne pas l’admettre en avarie commune au motif que le comportement du capitaine n’avait pas été raisonnable, dès lors qu’il n’avait pas envisagé de remèdes sans conséquences dommageables, mais avait au contraire utilisé les machines du navire pour le renflouer, provoquant leur dommage irréversible [424]. Pour ce faire, il était délicat d’invoquer les Règles de York et d’Anvers alors en vigueur, qui ne sollicitaient le « raisonnable » qu’assez marginalement en matière d’avaries au navire [425] et guère davantage dans les autres domaines [426]. Les délégués américains lors de la Conférence de Sydney de 1994 proposèrent et obtinrent la Règle Paramount, donc la satisfaction de l’avarie commune au standard du « raisonnable ».

Nul doute que la jurisprudence américaine, qui recourait déjà au « raisonnable », sera utile à l’interprète, partagé entre le souci d’étudier a posteriori dans chaque cas concret le caractère raisonnable de l’avarie commune et celui de préserver les intérêts de la communauté de la marine marchande, encore qu’ils soient, comme dans toute communauté, des plus divers sinon antagonistes [427].

207.- Cette expérience de la Règle Paramount dans les Règles de York et d’Anvers montre opportunément que le « raisonnable » d’inspiration anglo-américaine a pu être inscrit dans un instrument universel, dans une matière où, il est vrai, les droits anglo-américains, le droit anglais particulièrement, ont un titre, historique, à inspirer les lois de la communauté. Notons qu’il est rare que les négociateurs discutent aussi précisément de l’emploi du « raisonnable », qui perd ainsi de sa dimension fortuite, et gagne en positivité. Le propos ne va pourtant pas de soi, les autres expériences conventionnelles ayant au contraire montré les réticences des deux types d’ordres juridiques anglo-américain et continental à admettre des concepts ou des méthodes qu’ils ignorent.

208.- La référence au « raisonnable » n’est pas isolée dans la Convention de Montego Bay, une autre Convention internationale majeure, signée le 10 décembre 1982 avec ses annexes, entrées en vigueur en 1994. On y compte 48 fois l’adjectif raisonnable [428]. Tout comme dans le cas de la Convention de Vienne, dont il sera plus loin question, c’est le processus diplomatique qui est responsable des lacunes (gaps en anglais), parce qu’un consensus n’a pu se dégager lors de la conférence et qu’il a été jugé inopportun de se préoccuper de la question lors de l’élaboration du texte. L’exemple le plus notable est l’article 292 de la Convention [429].

B.- Le « raisonnable », les garanties, le financement et le paiement des opérations du commerce international.

209.- Fin 1995, une convention a été adoptée dans le cadre des des Nations unies, posant des règles matérielles régissant les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by [430]. Ces garanties, irrévocables, ont pour caractéristique d’être parfaitement autonomes du contrat de base et d’impliquer un paiement immédiat par le garant sur simple demande du donneur d’ordre [431], sans que puissent être opposées des exceptions telles que la nullité du contrat de base, à moins qu’une fraude ou un abus soit caractérisé [432]. La voie conventionnelle fut préférée à celle de la loi-type, d’où des dispositions partielles, les parties pouvant toujours y déroger [433].

210.- L’une des obligations essentielles du garant/émetteur, en vertu d’une norme générale de comportement [434], lui impose d’agir de bonne foi et avec un soin raisonnable [435], de surcroît dans un délai raisonnable et dans tous les cas, sauf clause contraire, sept jours au plus tard à compter de la réception de la demande du bénéficiaire [436], délai durant lequel le garant/émetteur peut décider de payer ou non. La formulation à dessein souple de cette obligation est destinée concrètement à permettre aux parties de l’aménager conventionnellement, ou de laisser place aux usages et aux normes « généralement acceptées par la pratique » [437].

211.- Ces dispositions sont directement inspirées de sources informelles du droit du commerce international, qui seront évoquées plus avant, à savoir en l’occurrence les Règles et Usances uniformes de la Chambre de commerce internationale sur les garanties sur demande [438], elles-mêmes inspirées du Code of Practice for Demand Guarantees and Bonds du Committee of London and Scottish Bankers [439], les Règles et Usances imposant l’examen de tout document avec un soin raisonnable [440], le garant disposant d’un délai raisonnable pour décider du paiement ou rejeter la demande [441].

212.- De telles obligations tenant aux soins et délais raisonnables ne sont pas propres aux garanties autonomes ; on les retrouve, parmi des dispositions comparables (dans d’autres sources informelles, que nous évoquons ici par exception), quoique non identiques dans leur substance, dans les Règles et Usances relatives au crédit documentaire [442], imposant à la banque notificatrice une obligation très stricte [443] de procéder à l’examen de l’authenticité formelle des crédits avec un soin et dans un délai raisonnables [444]. Dans ce dernier cas, compte tenu de la brièveté du délai, nécessairement inférieur à sept jours, et du caractère superficiel de l’examen des pièces pertinentes, dès lors que l’apparence de conformité est suffisante, il apparaît légitime de requérir dans tous les cas la satisfaction au test du « raisonnable ». Et ce, quand bien même les parties n’auraient pas visé les Règles et Usances uniformes ou se seraient soumises à un droit national, sans référence aux usages ni à aucune règle quelconque de la lex mercatoria [445]. Notons qu’inversement, les parties ayant décidé de soumettre leurs accords au droit international pourront se voir opposer les principes et usages du commerce international ou la lex mercatoria, et par là-même, les Règles et Usances uniformes sur les garanties sur demandes, « qui peuvent bien constituer une émanation de la lex mercatoria » [446].

213.- L’Assemblée générale des Nations unies a adopté le 9 décembre 1988 une convention élaborée dans le cadre de la CNUDCI sur les lettres de change internationales et les billets à ordres internationaux [447], censée présenter « un ensemble de règles modernes et détaillées à usage optionnel dans les opérations internationales, régissant les lettres de change internationales et les billets à ordre internationaux qui satisfont aux conditions de forme requises » [448].

En réalité, ce texte tend à aplanir les différences inconciliables des systèmes de droit continental d’une part et anglo-américains d’autre part [449], ces derniers ayant été ignorés lors de l’élaboration, dans le cadre de l’UNIDROIT, des Conventions de Genève de 1930 et 1931 [450] qui avaient adopté la méthode de la loi uniforme [451] doublée d’une convention sur la résolution des conflits de lois, lesquels conflits ne manquèrent pas de se manifester. Mais il semble que l’on ait abouti à l’excès inverse, la Convention de 1988 étant passablement ignorée, réputée vouée à l’échec ou décrite à tort comme à l’état de projet [452], et la pratique et les usages commerciaux internationaux n’ayant pas semble-t-il suppléé les carences du droit conventionnel [453]

214.- Nous aurons l’occasion de montrer que le surcroît de références au « raisonnable » dans les conventions internationales récentes est en particulier dû à l’influence des droits anglo-américains. Pourtant, l’exemple de la Convention de 1988 sur les lettres de change tend à prouver qu’au contraire, le « raisonnable » peut être conçu comme un mode d’expression du consensus, de l’acceptable pour les systèmes juridiques anglo-saxons et continentaux. Ce ne sont pas, en tout état de cause, les quelques dispositions recourant au « raisonnable » qui justifient le rejet de la convention par les pays à tradition civiliste : ces manifestations ne sont pas ignorées de ces derniers pays ; elles ressemblent davantage à de simples clauses de style qu’à des dispositions substantielles contraignantes, comme tend à le prouver la récurrence comme automatique en fin de phrase de propositions qui tombent sous le sens.

215.- C’est ainsi que l’on peut comprendre le besoin des négociateurs d’insister sur ce que l’ignorance d’une partie est excusée à moins qu’elle n’ait pas agi « de bonne foi et avec une diligence raisonnable » [454], qu’elle soit censée agir avec une « diligence raisonnable » [455], ou encore qu’il faille agir au moment, à une « heure raisonnable » [456], ou encore que le taux de l’escompte doive être, faute de stipulation, un « taux raisonnable compte tenu des circonstances » [457]. Cependant, ce souci de traiter dans le détail des points sur lesquels finalement, pas grand chose n’est dit, montre que la norme de comportement raisonnable est essentielle et générale. Précisément, une disposition générale conventionnelle qui exigerait qu’en toute circonstance, les parties doivent agir raisonnablement, demeurerait trop vague et moins persuasive. Le « raisonnable » pourrait être un élément de dialogue, chacun acceptant des concessions réciproques.

216.- Il convient également de signaler, parmi les travaux actuels de la C.N.U.D.C.I., ceux visant à l’adoption d’une convention sur la cession de créances [458], dans le commerce international [459] ; les praticiens appellent de leurs vœux ardemment depuis quelques années, sous forme de règles matérielles uniformes [460] ainsi que de règles de conflits de lois [461]. Peut-être seront-t-ils exaucés à moyen terme.

217.- Le projet de Convention "cession de créances" comprend dans ses règles matérielles deux dispositions faisant appel au « raisonnable » : l’article 19, sur le paiement libératoire du débiteur, prévoit notamment en son point 6 que « s’il reçoit du cessionnaire notification de la cession, le débiteur est fondé à demander à celui-ci de prouver de manière appropriée, dans un délai raisonnable, que la cession a été effectuée (…) ». Cette disposition figure parmi celles qui ont pour objet de faciliter la libération du débiteur lorsqu’il y a plusieurs notifications ou un doute du débiteur quant à la manière d’effectuer un paiement libératoire [462]. Le délai raisonnable en cause n’apparaît pas spécifique à la question, et pourra être compris à la lumière de l’analyse des délais raisonnables en droit du commerce international en général [463].

218.- L’article 22, portant sur la modification du contrat initial, prévoit entre autres règles dans son alinéa 2 qu’après notification de la cession, « une convention entre le cédant et le débiteur qui a des incidences sur les droits du cessionnaire est sans effet à l’égard de ce dernier, à moins que (…) b) la créance ne soit pas encore acquise en totalité, le contrat initial n’étant pas complètement exécuté, et que la modification y ait été prévue ou que, dans le contexte dudit contrat, tout cessionnaire raisonnable y consentirait ». Cette disposition semble être entendue en ce que le débiteur peut librement modifier le contrat initial par convention avec le cédant alors que, après notification, le cessionnaire ne peut refuser de consentir une modification raisonnable ; il reviendrait alors aux tribunaux de déterminer ce qui est raisonnable en l’espèce, au cas par cas [464]. Et ceux-ci se référeront donc au standard du commerçant raisonnable de même spécialité placé dans les mêmes circonstances, formule qui connaît actuellement une fortune aussi singulière que la formule est mystérieuse [465].

219.- En définitive, de toutes ces normes, qui ne sont que des exmples, l’on retiendra la récurrence du « raisonnable » dès lors qu’il apparaît nécessaire aux diplomates, plénipotentiaires et experts internationaux de s’en remettre au bon sens du juge dans chaque espèce. Rigides, les règles matérielles risqueraient d’aboutir à des résultats iniques. Le « raisonnable » est à l’évidence un élément d’assouplissement de ces règles.

§ 2.- D’autres instruments internationaux : les Conventions et les lois-types d’Unidroit.

A.- Les Conventions d’UNIDROIT

220.- Encore qu’à la croisée des techniques de financement commercial international et du régime des biens mobiliers corporels, la Convention sur le crédit-bail ou leasing international signée à Ottawa le 20 mai 1988, dans le cadre d’UNIDROIT [466], impose aux parties, crédit-bailleur et crédit-preneur, des obligations afférentes aux biens, objet du contrat. Il suffit de rappeler que le crédit-bailleur demeure propriétaire des biens en leasing, alors même qu’à l’issue du délai de location, le crédit-preneur aura la possibilité d’acquérir tout ou partie de ces biens [467]. A défaut d’acquisition, le crédit-bailleur récupérera les biens, vraisemblablement dépréciés par l’usage normal et le temps. Or, le plus souvent, les parties auront prévu des clauses aménageant la garantie des biens. La Convention d’Ottawa consacre cette liberté contractuelle, en obligeant de manière générale le preneur à prendre soin du matériel, à l’utiliser dans des « conditions raisonnables » [468] et à le maintenir dans l’état où il a été livré, compte tenu de l’usure consécutive à un « usage normal» et de toute modification convenue du matériel par les parties [469], ce qui est une invitation faite aux parties à adapter conventionnellement cette disposition [470]. S’il décide de ne pas lever l’option en fin de bail, le preneur, restituant les biens, sera tenu, outre des compensations pour usage déraisonnable, de payer une « somme raisonnable » eu égard au profit qu’il a pu éventuellement retirer du matériel [471]. La convention se contente donc de poser des jalons, les parties faisant leur affaire des conditions de mise en œuvre du « raisonnable ».

221.- Alors qu’existaient déjà, d’une part, des règles conventionnelles de conflits de lois en matière de contrats d’intermédiaire et de représentation [472] et, d’autre part, des règles matérielles du même type sur les contrats de vente internationale de marchandises, l’UNIDROIT devait élaborer une convention portant des règles matérielles sur la représentation en matière de vente internationale de marchandises, convention adoptée à Genève le 17 février 1983 [473].

La fréquence du recours à des intermédiaires dans la conclusion de contrats de vente internationale de marchandises, alliée à un faible succès des règles de conflit de lois sus-évoquées [474], nécessitaient l’édiction de quelques règles précises sur les rapports entre l’intermédiaire, le représenté et les tiers. Le point essentiel est ici de savoir si et dans quelle mesure l’acte d’un intermédiaire engage le représenté, et si le tiers est lié lorsqu’il contracte avec un intermédiaire, agissant en apparence pour le compte du représenté, alors qu’il n’est pas muni d’un pouvoir ou qu’il dépasse son pouvoir de représentation. L’idée générale de solution est d’admettre que faute de pouvoir, ou en cas de dépassement de pouvoir du représentant, le représenté et le tiers doivent être liés [475], dès lors que le représenté a, par son comportement, conduit le tiers à « croire raisonnablement et de bonne foi » [476] que l’intermédiaire a agi avec et dans les limites de ses pouvoirs, selon les termes de l’article 14 de la Convention de Genève [477]. La règle de droit matériel consiste donc à privilégier l’apparence [478] plutôt que le rigorisme formel, solution propre à faciliter la passation d’actes de commerce : peu importe en effet qu’un intermédaire outrepasse son rôle et ses pouvoirs, si en définitive, l’acheteur et le vendeur ont voulu contracter. C’est au reste le même esprit qui guide l’article 15, permettant au représenté de ratifier l’acte de l’intermédiaire sans pouvoir ou qui a dépassé son pouvoir, dans un « délai raisonnable », le tiers de bonne foi ne devant pas être laissé dans le doute trop longtemps [479] ; inversement, le tiers qui connaissait ou devait connaître le défaut ou le dépassement de pouvoir, ne saurait s’opposer à la ratification par le représenté qu’à l’expiration d’un délai convenu, ou faute de délai convenu, à l’expiration d’un « délai raisonnable » fixé par ce tiers [480], entendu cette fois-ci d’un délai qui ne soit pas trop court afin de laisser au représenté une opportunité matérielle de ratifier l’acte.

222.- Dans le prolongement d’une convention de l’UNESCO du 14 novembre 1970, l’UNIDROIT s’est également intéressé aux biens culturels volés ou illicitement exportés [481], aboutissant à une convention signée à Rome le 24 juin 1995 [482]. On sait qu’en matière de conflits de lois, la principale difficulté à régler est celle du conflit mobile, le bien culturel [483] faisant par hypothèse l’objet d’un déplacement international [484]. Au regard du droit international privé matériel, l’une des préoccupations majeures consiste à maintenir un équilibre entre les droits de l’acquéreur de bonne foi impliqué dans un commerce apparemment licite, et ceux de la personne ou de la communauté dépossédée du bien culturel. L’objectif est naturellement la restitution [485] ou le retour [486] du bien litigieux, moyennant une « indemnité équitable » au profit du possesseur ayant acquis licitement le bien.

223.- La convention n’a pas imité les droits nationaux qui, tels le droit français, semblent se contenter de protéger le possesseur de bonne foi du bien mobilier [487] ; elle exige, pour que le possesseur d’un bien culturel volé soit indemnisé en cas de restitution, qu’il ait ignoré ou n’ait pas su ou dû « raisonnablement savoir » l’origine frauduleuse de son acquisition et qu’il puisse prouver avoir agi avec la diligence requise lors de l’acquisition [488]. Cette diligence sera précisément analysée à l’aune du « raisonnable », pour déterminer ce qu’eût fait en pareille circonstance une personne raisonnable, par exemple pour s’assurer grâce à la consultation d’un registre, si le bien était libre de droits [489]. La règle est identique s’agissant du retour du bien culturel, seul différant le débiteur de l’indemnité, qui est en ce cas l’État requérant [490]. Il est donc essentiellement question de bonne foi.

Mieux que dans d’autres instruments, le « raisonnable » en matière de biens culturels est voué à exprimer une éthique, mais son intensité n’est, pas plus qu’ailleurs, enfermée dans des bornes strictes, le texte conventionnel se contentant de citer quelques exemples qui devront inspirer l’interprète.

B.- Le « raisonnable » et les lois-types d’UNIDROIT.

224.- Le « raisonnable » est d’utilisation fréquente dans les conventions internationales portant lois uniformes. On sait que cette technique présente pour les États l’avantage -et pour les partisans de l’uniformisation l’inconvénient- de ne pas rendre immédiatement applicables les textes uniformes [491], seule la convention à laquelle est annexée la loi uniforme ayant le statut de traité international au sens de l’article 2, paragraphe 1, a) de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 [492], avec pour conséquence l’obligation pour l'État l’ayant adoptée de l’appliquer, en l’intégrant le cas échéant automatiquement dans son propre ordre juridique [493]. L'État qui n’intègre pas dans son droit la loi uniforme ne peut donc jamais se voir reprocher de manquer à ses obligations internationales du point de vue de cette loi-uniforme. Pourtant il viole vraisemblablement une disposition de la convention portant loi-uniforme, faisant obligation aux États d’introduire dans sa législation selon sa procédure constitutionnelle ladite loi uniforme [494].

225.- La principale idée dans l’emploi des lois-types est de proposer aux États un texte uniforme destiné à régir internationalement une matière interne, tout en laissant une marge de liberté dans la précision de certaines dispositions : en laissant aux États une marge de manœuvre dans la transposition des lois uniformes, l’autorité qui les élabore recherche la meilleure et la plus large adoption possible. Cette auto-restriction (self-restraint) a immanquablement pour conséquence une déformation de l’instrument international, pour cause d’« acclimatation », au mépris de la vocation universelle et uniformisante de la loi uniforme.

En réservant à l’étude du droit matériel de la vente deux importantes lois uniformes [495], on peut d’emblée citer quelques exemples de lois-types ou uniformes marquant l’emploi spécifique du « raisonnable » dans ce type d’instruments.

226.- La Commission des Nations unies pour le droit du commerce international a ainsi privilégié la méthode de la loi-type pour proposer aux États d’uniformiser leur droit en matière de virements [496] internationaux, réalisant un « transfert de fonds ou de valeurs entre deux comptes par un simple jeu d’écritures » [497].

Le texte de la loi uniforme est au premier abord assez technique sans être cependant d’une trop grande complexité [498]. Il prend soin de définir précisément les notions employées [499] avant d’exposer les principales obligations des parties. Et c’est à ce propos qu’il est recouru, sans excès, au « raisonnable », dans une disposition relative aux obligations de l’expéditeur, entendu de la personne qui émet un ordre de paiement [500].

227.- Le double emploi dans cette loi-type de l’expression « commercialement raisonnable » marque une obligation déterminante, tout en admettant que l’interprète puisse, selon ses propres critères et les circonstances de la cause, juger ce qui est ou n’est pas « commercialement raisonnable », s’agissant de virements internationaux fondés sur un ordre de paiement électronique [501]. Ceci est confirmé par la note explicative du Secrétariat de la C.N.U.D.C.I., qui précise que « la détermination de ce qui est commercialement raisonnable pourra varier d’une période à l’autre ou d’un lieu à l’autre, selon la technologie disponible, le coût de cette technologie par rapport au risque encouru et d’autres facteurs applicables compte tenu des circonstances ». Elle précise ensuite que « si la procédure d’authentification est commercialement raisonnable et que la banque peut démontrer qu’elle l’a respectée, on peut supposer que l’expéditeur est en faute si une personne non autorisée a appris comment authentifier l’ordre de paiement ». L’idée est donc que la satisfaction au test du « commercialement raisonnable » fait basculer la charge de la preuve du banquier à l’expéditeur, celui-ci étant réputé en faute si la banque a eu un comportement commercialement raisonnable. Notons, pour relativiser la pertinence du propos, que la loi-type de 1992 n’est pas considérée par les opérateurs comme l’instrument idéal, et qu’en la matière, il n’y a pas de cadre international unique [502], malgré les efforts entrepris au plan communautaire [503].

D’autres lois-types montrent dans l’utilisation qu’elles font du « raisonnable » qu’il s’agit ce faisant d’imprimer au texte ses caractéristiques essentielles et ses objectifs principaux.

228.- Ainsi, dans la loi-type de la C.N.U.D.C.I. sur la passation des marchés de biens, de travaux et de services élaborée en 1993 [504], un article 7 régit la procédure de présélection, par l’entité adjudicatrice, dont l’objet est d’identifier avant la passation du marché les fournisseurs et entrepreneurs qualifiés. L’organisme de présélection, dans un souci d’égalité et de « transparence » [505], est tenu de respecter certaines obligations, formalistes, pour satisfaire à ses besoins raisonnables [506], en particulier l’information des fournisseurs et entrepreneurs dans des délais raisonnables [507]. La loi-type tend à protéger les droits des entreprises face à des États, organismes ou services publics, plus accoutumés à leurs droits et privilèges régaliens qu’au souci fondamental du commerce international de loyauté et d’équité à l’égard des opérateurs, le plus souvent personnes de droit privé [508].

229.- Ainsi encore, dans la loi-type de la C.N.U.D.C.I. sur le commerce électronique de 1996 [509], on entend favoriser l’échange de données informatisées dans le commerce international en assurant la fiabilité et l’opposabilité des messages de données, par exemple en facilitant, dans un article directement inspiré par la loi-type sur les virements internationaux [510], l’opposabilité et en encourageant les procédés de vérification de l’attribution de messages de données, le destinataire devant prendre des dispositions raisonnables à ces fins, dans un délai raisonnable [511], c’est-à-dire dans un délai bref mais suffisant pour que le destinataire puisse agir utilement [512]. Inversement, l’expéditeur doit, en l’absence de stipulations contractuelles spécifiques, laisser au destinataire un délai raisonnable pour accuser réception de ses messages de données [513]. L’objectif est donc d’assurer une meilleure sécurité de ce mode de communication appelé à se développer de façon exponentielle dans le commerce international [514].

230.- Ainsi enfin, en vertu de la loi-type de la C.N.U.D.C.I. de 1997 sur l’insolvabilité internationale [515], les législateurs nationaux indiqueront un délai raisonnable [516] à observer pour la production de leurs créances par des créanciers résidant à l’étranger dans le cadre d’une « faillite internationale » [517]. Il s’agit de ménager l’égalité entre créanciers locaux et étrangers [518] dans un domaine où, faute d’avoir pu consacrer l’unité et l’universalité [519] des procédures collectives, qui permettraient l’ouverture d’une seule et même procédure portant ses effets internationalement [520], l’on a au mieux consacré une articulation des procédures principales et secondaires [521]. S’il est impossible de fixer à l’avance un délai utile et efficace compte tenu de la variabilité des contextes, notamment administratifs et judiciaires, l’exigence d’un délai raisonnable paraît davantage suggestive qu’impérative, l’État transposant la loi-type demeurant seul habilité à juger ce qui lui paraît ou non raisonnable.

231.- L’on pressent que le « raisonnable », aisément instrumentalisé, est un outil privilégié de réalisation des fins poursuivies par les auteurs de normes.

Secondaire en apparence seulement, ce procédé d’emploi du « raisonnable » peut en outre être privilégié lorsque le droit matériel entre dans les détails techniques d’opérations bien connues, relativement simples. Tel est le cas de la vente internationale de marchandises. Mais cette unification n’est pas synonyme de lendemains radieux. Il faut d’abord que ces auteurs de normes sachent ce qu’il faut entendre qu’« est le raisonnable ».

Section 2.- La présence du « raisonnable » dans les instruments d’unification du droit de la vente internationale de marchandises.

232.- Il importe de marquer l’accent sur le droit de la vente intern