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Reproduced with permission of the author. Published in Les conditions generales, Bruylant: Bruxelles (2013) 79-144

L'opposabilite des conditions generales dans les contrats internationaux

par Rafael Jafferali[1]

"Il Conte : Che rispondi ?
Figaro : Niente, niente.
Il Conte : Dunque accordi ?
Figaro : Non accordo."

-- W.A. Mozart, Le Nozze di Figaro, acte II, scene IX.

I. Introduction

1. Position du probleme. Les conditions generales constituent une invention du juriste presque aussi admirable que celle du bon pere de famille. En effet, alors que, selon le poete, "Tous les hommes sont menteurs, inconstants, faux, bavards, hypocrites, orgueilleux et laches, meprisables et sensuels",[2] le juriste feint de croire a l'existence d'un homme normalement diligent et prudent, a l'aune duquel il pretend mesurer le comportement des defendeurs en justice pour leur imputer une faute. De meme, l'experience enseigne qu'une partie prend rarement la peine d'examiner les conditions generales de son cocontractant avant de conclure une affaire. La chose est certaine en ce qui concerne les consommateurs, sur lesquels on dispose de donnees empiriques, principalement grace a la litterature scientifique americaine,[3] mais elle parait egalement pouvoir se verifier a l'egard des professionnels.[4] Et pourtant, c'est sur ces conditions generales que s'appuiera bien souvent le conseil du demandeur pour justifier l'application d'une clause penale, la soumission du contrat a la loi d'un Etat determine ou encore la competence exclusive d'un tribunal. Merveilleuse fiction,[5] qui veut que nul ne soit cense ignorer les petits caracteres, sans laquelle les plaideurs se trouveraient souvent bien demunis !

En realite, c'est sans doute en raison du decalage existant entre les attentes des juristes et les realites de la vie des affaires, que le besoin s'est fait sentir de temperer la severite avec laquelle on s'appretait a juger les contractants distraits.[6] Ainsi est nee la question de l'opposabilite [7] des conditions generales, c'est-a-dire la question de savoir si, et dans quelles circonstances, les conditions generales d'une partie, qui sont en soi valables, sont entrees dans le champ contractuel et font des lors partie des termes de l'accord conclu.[8] C'est donc la question du consentement qui est au centre de cette problematique.

2. Solution retenue en droit belge. Les criteres utilises par la jurisprudence belge pour admettre que les conditions generales d'une partie soient opposables a l'autre sont dans l'ensemble bien connus.[9] Ceux-ci peuvent etre synthetises sous la forme d'un raisonnement en trois temps.

Tout d'abord, il convient de verifier si, avant la conclusion du contrat ou, au plus tard, au moment de celle-ci, la partie a laquelle l'auteur des conditions generales entend ulterieurement les opposer a eu "a tout le moins la possibilite de prendre connaissance des clauses sur lesquelles [son consentement] doit porter".[10] Cette possibilite doit s'entendre de maniere raisonnable.[11] Ainsi, par exemple, cette condition n'est pas remplie lorsque la prise de connaissance des conditions generales redigees par une partie impose a l'autre des verifications incompatibles avec la celerite de la vie des affaires, ou parce que lesdites conditions ont legitimement pu echapper a la vigilance du cocontractant en raison de leur emplacement ou de la police de caracteres utilisee.

Si cette premiere condition est remplie, il faut alors verifier si, au moment de la conclusion du contrat, les conditions generales d'une partie ont bien ete acceptees par l'autre partie. Conformement au droit commun, cette acceptation peut etre expresse ou tacite,[12] et peut ainsi resulter du silence circonstancie adopte par cette partie dans le cadre d'un courant d'affaires.[13] L'existence d'une acceptation est en revanche plus delicate lorsque chacune des parties a communique a l'autre ses propres conditions generales qui s'avereraient incompatibles (hypothese dite de la battle of forms).[14] A cet egard, la solution dominante en droit belge consiste a considerer que les deux ensembles de conditions generales sont exclus du champ contractuel, ce qui n'empeche cependant pas en principe le contrat de se former pour autant que le desaccord n'ait porte que sur des elements accessoires.[15]

Si ces deux conditions (connaissance et acceptation des conditions generales) ne sont pas reunies, tout n'est cependant pas perdu pour l'auteur des conditions generales. Il faut en effet encore verifier si, apres la conclusion du contrat, ce dernier n'a pas ete amende par les parties pour y inclure les conditions generales.[16] La question se pose generalement lorsqu'une partie adresse a l'autre ses conditions generales a l'occasion de la confirmation d'une commande [17] ou de l'envoi de la facture. Le seul defaut de protestation de l'autre partie suffit-il alors a faire entrer a posteriori lesdites conditions dans le champ contractuel ? La reponse a cette question varie selon que l'on se trouve ou non dans le cadre du fameux article 25, alinea 2, du Code de commerce, aux termes duquel "Les achats et les ventes pourront se prouver au moyen d'une facture acceptee, sans prejudice des autres modes de preuve admis par la loi commerciale". Cette disposition ne s'applique en effet qu'aux ventes commerciales.[18]

Premiere hypothese : le contrat presente un caractere civil, a tout le moins dans le chef du destinataire des conditions generales. En ce cas, sa modification ne pourra etre etablie que dans le respect des regles de preuve du droit civil. En d'autres termes, elle devra en principe etre prouvee par ecrit des que soit le contrat porte sur plus de 375 EUR, soit le contrat modifie avait lui-meme fait l'objet d'un ecrit (article 1340 du Code civil).[19]

Deuxieme hypothese : le contrat presente un caractere commercial, mais il ne s'agit pas d'une vente. En ce cas, selon la Cour de cassation, la regle de l'article 25, alinea 2, du Code de commerce ne s'applique pas, mais "le juge peut tirer une presomption de l'homme de l'acceptation de la facture et y puiser la preuve que le debiteur a marque son accord a l'obligation enoncee dans la facture",[20] y compris "lorsque la facture acceptee, envoyee dans le cadre de l'execution de la convention ecrite, contient des obligations y derogeant".[21] La meme solution doit a notre sens s'appliquer lorsque le document contenant les conditions generales est adresse a un commercant mais ne constitue pas une facture au sens strict terme.[22] En effet, la possibilite pour le juge de deduire une presomption de l'homme de l'envoi non proteste des conditions generales decoule simplement du principe de la liberte de preuve en matiere commerciale (article 25, alinea 1er, du Code de commerce).[23]

Troisieme et derniere hypothese : les conditions generales se rapportent a une veritable vente commerciale. En ce cas, la regle de l'article 25, alinea 2, trouve enfin a s'appliquer. A cet egard, un arret de la Cour de cassation du 7 janvier 2005 considere a nouveau que le juge ne pourrait tirer de l'acceptation de la facture qu'une "presomption de l'homme" que le debiteur a marque son accord sur les obligations reprises dans la facture, meme si elles different de celles figurant dans une convention ecrite anterieure.[24] La solution a quelque chose de surprenant car elle aboutit a gommer toute distinction entre le premier et le second alinea de l'article 25.[25] La doctrine tend des lors a considerer qu'en presence d'une vente commerciale, l'acceptation de la facture implique plutot une veritable presomption legale refragable de l'acceptation des conditions generales qui y figurent.[26] Des divergences de vues assez importantes subsistent cependant entre ces auteurs sur la question de savoir si cette presomption peut jouer lorsque les conditions generales apparaissent pour la premiere fois au dos de la facture ou lorsqu'elles contredisent les termes de l'accord anterieurement conclu.[27]

3. Diversite des solutions possibles en droit compare - Droit francais. Ces principes - encore incertains sur l'un ou l'autre point - que nous venons de rappeler en droit belge sont cependant loin d'etre universels,[28] ainsi qu'en temoigne leur confrontation avec d'autres systemes juridiques. A titre d'illustration, nous esquisserons des lors les principes applicables en droit francais, allemand et anglais, sans pouvoir neanmoins entrer dans toutes les nuances qu'une telle analyse pourrait susciter.

Ainsi, a premiere vue, le droit francais pourrait paraitre consacrer des solutions similaires au droit belge, puisqu'on y insiste egalement sur l'idee que, pour pouvoir faire l'objet d'une acceptation, les clauses reprises dans un document annexe au contrat doivent avoir ete connues des deux parties, ce qui permet par exemple d'ecarter les clauses difficilement lisibles ou inhabituelles reprises dans un document annexe.[29] on tend egalement a admettre qu'en cas de contradiction entre les conditions generales des deux parties, elles sont reputees s'annuler mutuellement.[30]

on notera cependant une difference importante avec le droit belge en ce qui concerne les conditions generales figurant au verso de la facture. Certes, l'article 109 du Code de commerce de 1808 mentionnait deja la facture acceptee parmi les modes de preuve admissibles en matiere commerciale. Si cette reference a la facture fut preservee en Belgique lors de l'adoption de la loi du 15 decembre 1872, dont resulte l'actuel article 25 du Code de commerce, elle a en revanche disparu en France de l'article L110-3 du Code de commerce, qui se contente d'enoncer le principe de la liberte de la preuve. Des lors, la facture ne parait plus constituer qu'un element de preuve parmi d'autres.[31] Par ailleurs, si l'on admet que le silence du commercant vaut acceptation tacite dans le cadre d'une relation d'affaires suivies ou dans un secteur particulier,[32] il ne parait pas exister d'usage aussi generalise qu'en Belgique qui imposerait aux commercants de reagir sans delai aux documents qu'ils recoivent. Tout au plus semble-t-il exister un usage general imposant aux commercants de protester a la reception d'une lettre de confirmation erronee, a defaut de quoi le silence garde vaudrait acceptation.[33] S'agissant en revanche de la facture, la jurisprudence tend a considerer que des conditions generales communiquees pour la premiere fois au verso de celle-ci ne lient en principe pas les parties.[34]

4. Suite - Droit allemand. A premiere vue, le droit allemand ne devrait pas surprendre le juriste belge ou francais.[35] Le § 305, al. 2, du Code civil allemand (BGB) prevoit en effet que les conditions generales d'une partie sont incluses dans le champ contractuel a la triple condition que (i) leur auteur s'y refere expressement ou, lorsque ceci entrainerait des difficultes disproportionnees en raison de la nature du contrat,[36] de maniere clairement visible, (ii) le cocontractant ait la possibilite raisonnable de prendre connaissance de ces conditions generales, ce qui requiert en principe une veritable communication - et non une simple mise a disposition - du texte de ces conditions,[37] et (iii) le cocontractant ait accepte - meme tacitement [38] - ces conditions generales. Ces conditions ne s'appliquent toutefois pas aux contrats conclus avec une entreprise [39] ou une personne morale de droit public (§ 310, al. 1er, 1ere phrase, du BGB). En ce cas, on retombe sur le droit commun, qui se satisfait d'une reference implicite mais certaine aux conditions generales et qui, s'il exige comme le § 305 qu'elles aient pu etre connues du cocontractant avant la conclusion du contrat, admet neanmoins que ce dernier se voie imposer une demarche plus active, par exemple en sollicitant lui-meme le texte des conditions generales visees dans l'offre.[40] Toutefois, lorsque le contrat ressortit au commerce international, il parait plus difficile d'imposer au cocontractant le devoir de s'informer du contenu des conditions generales, de sorte qu'elles devraient etre considerees comme inapplicables a defaut d'avoir ete spontanement jointes a l'offre.[41]

on relevera encore que, que le contrat ait ete conclu avec une entreprise ou un particulier,[42] les clauses inhabituelles, notamment en raison de la presentation des conditions generales, ne font pas partie des termes du contrat (§ 305c du BGB). Par ailleurs, le conflit de conditions generales se resout en principe par la neutralisation des conditions generales incompatibles et le maintien des clauses communes aux conditions generales de chaque partie (Prinzip der Kongruenzgeltung).[43]

Enfin, le droit allemand connait une regle coutumiere en vertu de laquelle, lorsqu'une partie adresse a l'autre une lettre de confirmation commerciale (kaufmannisches Bestatigungsschreiben) et que son destinataire s'abstient de protester, le contrat est repute avoir ete conclu aux conditions reprises dans la lettre de confirmation, pour autant qu'elles ne different pas substantiellement des conditions effectivement convenues lors de la conclusion du contrat.[44] Des lors qu'elle peut impliquer ainsi une certaines modifications des conditions contractuelles, la lettre de confirmation joue donc un role constitutif plutot que simplement declaratif de droits.[45] Elle suppose toutefois que le contrat ait deja ete conclu.[46] et qu'elle soit adressee immediatement apres sa conclusion.

5. Suite - Droit anglais. Pour terminer, le droit anglais differe, sur bien des points, des autres systemes examines.[47]

Ainsi, le principe est que, pour les conditions generales d'une partie soient incluses dans le contrat, il suffit que cette partie ait suffisamment informe l'autre de l'existence de ces conditions,[48] par exemple par le biais d'un renvoi a un autre document, sans qu'elle soit pour autant tenue d'en communiquer effectivement le contenu a l'autre partie.[49] Il n'en irait autrement que si les clauses reprises dans les conditions generales s'averaient inhabituelles ou particulierement desequilibrees, auxquels cas l'attention de l'autre partie devrait etre attiree specifiquement sur celles-ci.[50]

En revanche, une fois que le contrat a ete conclu, des conditions generales ne peuvent plus, en principe, etre incluses dans le contrat en les portants a la connaissance du cocontractant.[51]

Enfin, s'agissant de la problematique du conflit de conditions generales (battle of forms), le droit anglais parait preconiser l'application de la theorie du dernier mot, c'est-a-dire l'application des conditions generales auxquelles il est fait reference en dernier lieu avant que le contrat ne soit execute, du moins lorsque les parties ne paraissent pas avoir vraiment pris conscience de l'incompatibilite de leurs conditions generales.[52] En revanche, lorsque cette contradiction etait connue des parties, certaines decisions optent plutot pour la neutralisation mutuelle des conditions generales.[53]

6. Necessite d'une approche specifique aux contrats internationaux. Comme on le voit, la diversite des solutions existant en droit compare sur la question de l'opposabilite des conditions generales rend cruciale la determination de la loi applicable a cette question dans un contexte international.

on peut donc regretter que certaines decisions isolees evacuent un peu rapidement la question en appliquant simplement les standards du droit belge.[54] A la decharge de ces decisions, il faut toutefois reconnaitre que la multiplicite des instruments de droit international prive susceptibles de s'appliquer a la problematique de l'opposabilite des conditions generales constitue un echeveau qu'il n'est guere aise de demeler. Il importe des lors de raisonner de maniere systematique.

En substance, la question nous parait devoir etre tranchee par le juge belge sur la base d'un principe et de deux exceptions. Le principe est qu'il appartient a la loi applicable au contrat de se prononcer sur l'existence d'un accord de volontes portant sur les conditions generales de l'une ou de l'autre partie (II). Des solutions particulieres sont cependant retenues en matiere de ventes internationales de marchandises (III) et de clauses d'election de for (IV), cette seconde exception l'emportant sur la premiere.

Si cette presentation est adoptee a des fins essentiellement didactiques et systematiques, on ne perdra pas de vue, cependant, que, lorsque - ce qui est frequent - les conditions generales d'une partie comportent une clause attributive de juridiction, le juge commencera en pratique par examiner l'opposabilite de cette clause aux parties, et ce afin de verifier sa competence internationale. La seconde exception devra donc souvent etre examinee avant le principe, et ce n'est que s'il s'estime competent pour connaitre du litige que le juge s'interrogera ensuite sur l'applicabilite des autres clauses inserees dans les conditions generales.

Par ailleurs, cette methode permettra de repondre a l'inconfort eprouve par certains tribunaux a l'idee de prejuger du fondement de la demande en examinant, des le stade de la verification de la competence internationale, si les conditions generales d'une partie sont entrees dans le champ contractuel.[55] En effet, des lors que les criteres utilises different selon que l'on s'interroge sur l'opposabilite d'une clause d'election de for ou d'une autre clause, le juge pourra, sans contradiction, se prononcer sur l'opposabilite des conditions generales pour les besoins de la competence internationale et adopter ensuite, le cas echeant, une solution differente en abordant le fondement de la demande.[56]

II. Principe : la recherche du droit applicable au contrat

7. Principes. La question de la loi applicable a l'opposabilite des conditions generales pourrait, de prime abord, laisser perplexe. Elle renvoie, en effet, a la question plus large de l'existence et de la portee du consentement des parties et, des lors, de la validite du contrat. or, au regard de quelle loi celle-ci doit-elle s'apprecier ? on pourrait a priori hesiter a se referer a la loi applicable au contrat puisque, par hypothese, a ce stade du raisonnement, la validite de celui-ci n'est pas encore etablie, de sorte qu'il pourrait bien s'averer en fin de compte qu'aucun contrat n'a ete (valablement) conclu.

Telle est cependant la voie empruntee en des termes tout a fait explicites par l'article 10 du reglement Rome I,[57] qui reprend sur ce point la solution deja consacree par l'article 8 de la Convention de Rome.[58] Il prevoit en effet, en son premier paragraphe, que "L'existence et la validite du contrat ou d'une disposition de celui-ci sont soumises a la loi qui serait applicable en vertu du present reglement si le contrat ou la disposition etaient valables ".

Il importe peu, sur ce point, que les parties aient choisi la loi applicable a leur contrat ou que celle-ci soit determinee sur la base d'un rattachement objectif.[59] A cet egard, on sait que le reglement Rome I consacre le principe de l'autonomie de la volonte en permettant en principe aux parties de choisir la loi applicable a leur convention (article 3) et qu'a defaut d'exercice d'un tel choix, il prevoit a titre subsidiaire un rattachement objectif du contrat a une loi qui correspondra, la plupart du temps, a la loi du domicile du debiteur de la prestation caracteristique du contrat (article 4). on rappellera egalement que le reglement Rome I comporte une serie de regles speciales applicables aux contrats vises par ses articles 5 a 8 (contrat de transport, contrat de consommation, contrat d'assurance et contrat de travail). Nous laissons toutefois ces hypotheses en dehors de notre analyse.[60]

L'article 10.1 du reglement impose donc de raisonner comme si la validite du contrat etait deja etablie pour verifier ensuite, au regard de la loi applicable a ce contrat, si tel est veritablement le cas. Cette loi sera donc competente meme si elle aboutit in fine a la nullite du contrat.[61] Par ailleurs, dans la mesure ou l'article 10 ne vise pas seulement la validite du contrat en tant que telle mais egalement celle "d'une disposition de celui-ci ", la lex contractus decidera notamment si les conditions generales emanant de l'une ou de l'autre partie ont bien ete incluses dans le contrat.[62]

Ainsi, par exemple, si le contrat est regi par le droit allemand, c'est au regard de ce droit - et non du droit belge - qu'il faudra, en principe, apprecier si les conditions generales d'une partie sont ou non entrees dans le champ contractuel.

Ces principes apparemment simples appellent cependant un certain nombre de precisions.

8. Indifference du moment ou il est fait reference aux conditions generales. L'application de la lex contractus a la question de l'opposabilite des conditions generales se justifie quel que soit le moment ou celles-ci sont - ou seraient - entrees dans le champ contractuel.

La solution est certaine en ce qui concerne les conditions auxquelles une partie se refere avant, ou au plus tard au moment de la conclusion du contrat, puisque la question qui se pose alors est celle de savoir si ces conditions ont ou non fait l'objet du consentement des parties.[63] Elle entre donc clairement dans les previsions de l'article 10 du reglement Rome I.

Il en va cependant de meme en ce qui concerne les conditions generales auxquelles une partie se refere pour la premiere fois apres la conclusion du contrat, par exemple parce qu'elles figurent au verso d'une facture ou d'une lettre de confirmation qu'elle adresse a l'autre partie. L'article 10 du reglement est donc egalement applicable dans ce cas, a tout le moins par analogie.[64] Certes, cette question est generalement abordee en droit interne belge comme un probleme de force probante de la facture, censee rapporter la preuve d'un accord anterieur sur l'inclusion des conditions generales dans le champ contractuel; or, la preuve est generalement traitee en droit international privee comme une categorie (au moins partiellement) distincte de celle des questions contractuelles.[65] Trois arguments nous conduisent cependant a retenir egalement l'application de la lex contractus dans cette hypothese.

Premierement, le texte meme de l'article 25 du Code de commerce ne confere pas une force probante a la facture en generale, mais uniquement a la facture acceptee par le cocontractant. on voit donc qu'au-dela d'un mode de preuve particulier, le droit belge s'interesse a l'existence d'un consentement, meme tacite, exprime par les parties sur l'application des conditions generales. Comme dans le cas ou il est fait reference a celles-ci avant la conclusion du contrat, l'application de l'article 10 du reglement Rome I nous parait donc se justifier.

Deuxiemement, meme s'il fallait admettre que l'opposabilite des conditions generales reprises sur la facture constitue une question de preuve plutot qu'un probleme de consentement au sens strict, on relevera que l'article 18.1 du reglement soumet egalement a la loi applicable au contrat[66] les " presomptions legales" etablies en matiere d'obligations contractuelles.[67] La presomption attachee a l'acceptation d'une facture nous parait des lors egalement devoir etre appreciee au regard de la loi applicable au contrat.

Troisiemement et plus fondamentalement, nous verrons que l'article 10.2 du reglement a ete specialement concu pour regler le cas ou une partie ne reagit pas a la reception d'un document envoye par une autre partie.[68] or, des lors que l'article 10.2 ne constitue qu'une exception au principe figurant a l'article 10.1, une interpretation systematique de l'article 10 dans son ensemble impose de considerer que la problematique de l'acceptation tacite de la facture releve des deux paragraphes de cette disposition, et donc de la lex contractus.[69]

9. Choix du droit applicable effectue dans les conditions generales. Frequemment, les conditions generales d'une partie comporteront une clause designant la loi applicable au contrat (clause dite d'electio juris).[70] Supposons par exemple qu'une societe belge s'adresse a une entreprise de services neerlandaise et que, dans le bon de commande, la societe belge se refere a ses conditions generales d'achat, lesquelles prevoient l'application du droit belge. or, en l'absence de choix de la loi applicable, le contrat serait normalement regi par le droit neerlandais.[71] Au regard de quel droit faut-il des lors apprecier si le choix de la loi belge formule dans les conditions generales est entre dans le champ contractuel ? La loi neerlandaise ou la loi belge ?

C'est cette derniere solution qui est consacree par l'article 3.5 du reglement Rome I, aux termes duquel "L'existence et la validite du consentement des parties quant au choix de la loi applicable sont regies par les dispositions etablies aux articles 10, 11 et 13".[72] Combinee avec le principe figurant a l'article 10 du reglement,[73] cette disposition impose donc de rechercher, sur la base de la loi designee par la clause d'election de droit inseree dans les conditions generales, si le droit ainsi designe a ete valablement choisi, et donc si lesdites conditions generales sont ou non entrees dans le champ contractuel.[74] Il suffit donc, a ce stade, qu'il existe une apparence de choix du droit applicable.[75] on raisonne alors dans un premier temps comme si l'opposabilite des conditions generales etait deja acquise pour verifier ensuite, au regard de cette loi, si la clause d'election de droit figurant dans les conditions generales peut ou non recevoir effet.[76]

Ainsi, dans notre exemple, c'est a la loi belge - designee par la clause d'election de droit - qu'il appartiendra de decider si le choix du droit belge est ou non entre dans le champ contractuel. Dans l'affirmative, le contrat sera alors soumis au droit belge, qui, outre le choix de la loi belge, declarera egalement opposable le reste des conditions generales de la societe belge. Dans la negative, en revanche, l'inopposabilite du choix de la loi belge ne prejugera pas du sort des autres clauses des conditions generales, et ce en raison du principe d'autonomie de la clause d'election de droit. C'est donc a la loi applicable en l'absence de choix des parties (dans notre cas, la loi neerlandaise) qu'il appartiendra alors de se prononcer sur la question de savoir si ces autres clauses des conditions generales sont ou non entrees dans le champ contractuel.[77]

10. Conflit de conditions generales. Le conflit de conditions generales (ou battle of forms) se presente lorsque chacune des parties pretend avoir fait entrer dans le champ contractuel ses propres conditions generales, qui s'averent contradictoires.

Sur le plan du droit international prive, cette situation ne presente pas de difficulte particuliere dans le cas ou il n'est pas conteste que le contrat est soumis a une loi determinee. En effet, des lors que la loi applicable au contrat regit son existence (article 10.1 du reglement Rome I), elle decide egalement dans quelle mesure l'offre et l'acceptation doivent coincider.[78] Par consequent, c'est a cette loi qu'il appartiendra de decider si le fait pour le destinataire de l'offre de l'accepter sous reserve de l'application de ses propres conditions generales doit s'analyser comme une contre-offre, ou si au contraire le contrat peut se former et, dans ce cas, quelle sera la portee exacte de l'accord des parties.

Les choses s'averent cependant plus complexes lorsque les conditions generales emanant de chacune des parties prevoient le choix d'un droit different et que chaque choix est valide par l'ordre juridique qu'il designe.[79] En effet, dans un tel cas de figure, on n'apercoit pas pourquoi l'une des deux lois designees aurait priorite sur l'autre pour les departager. Plutot que de retomber sur l'application de la loi du for, il parait des lors preferable de considerer qu'aucun choix de loi n'a ete effectue avec la certitude requise par l'article 3.1 du reglement.[80] Ce sera des lors a la loi applicable en l'absence de choix qu'il incombera de se prononcer sur l'inclusion des autres clauses des conditions generales emanant de chaque partie dans le champ contractuel.[81]

11. Effet du silence observe par une partie a la reception de conditions generales. Si l'opposabilite des conditions generales s'apprecie donc au regard de la loi applicable au contrat, en ce compris la clause d'election de droit qui serait applicable si les conditions generales dans lesquelles elle figure etaient reconnues opposables, une exception importante a ce principe est cependant prevue a l'article 10.2 du reglement Rome I. Celui-ci prevoit que "Toutefois, pour etablir qu'elle n'a pas consenti, une partie peut se referer a la loi du pays dans lequel elle a sa residence habituelle s'il resulte des circonstances qu'il ne serait pas raisonnable de determiner l'effet du comportement de cette partie d'apres la loi prevue au paragraphe 1" (c'est-a-dire d'apres la loi applicable au contrat).

Supposons par exemple qu'une entreprise belge de services adresse a un commercant francais une facture au verso de laquelle figure ses conditions generales. Nous avons vu qu'en droit belge, l'absence de protestation de cette facture et a fortiori son paiement peuvent fonder une presomption de l'homme de l'acceptation des conditions generales figurant au verso,[82] alors que la jurisprudence francaise se montre beaucoup plus reticente a admettre une telle acceptation tacite.[83] Imaginons pour simplifier que les conditions generales ne contiennent pas de choix de la loi applicable; le contrat de services se trouve des lors, en principe, en l'absence de choix, soumis a la loi belge.[84] Neanmoins, l'article 10.2 du reglement part du principe qu'il serait injuste de deduire du comportement du commercant francais une acceptation tacite des conditions generales alors que, d'apres la loi francaise dont il est plus familier, son defaut de protestation ne pouvait recevoir la meme signification. Dans un tel cas de figure, le juge pourra des lors permettre au commercant francais de se prevaloir de l'inopposabilite des conditions generales, meme si elles etaient normalement opposables en vertu de la loi applicable au contrat.

A quelles conditions l'article 10.2 permet-il a une partie d'ecarter l'application des conditions generales normalement opposables en vertu de la loi applicable au contrat ? Elles sont au nombre de cinq.

Premierement, cette disposition peut uniquement etre invoquee par une partie "pour etablir qu'elle n'a pas consenti". En revanche, elle ne pourra jamais avoir pour effet de rendre opposable a une partie des conditions generales qui seraient normalement inopposables d'apres la loi applicable au contrat.[85] La loi de la residence habituelle se voit donc uniquement reconnaitre un " droit de veto".[86]

Deuxiemement, l'article 10.2 concerne "l'effet du comportement". on vise par cette expression aussi bien un comportement passif (tel que le silence) qu'un comportement actif (tel que le paiement sans reserve d'une facture).[87]

Troisiemement, le reglement permet a chaque "partie" de se delier sur la base de cette disposition, sans faire de distinction entre offrant et destinataire de l'offre.[88] Des lors, si l'article 10.2 du reglement sera la plupart du temps invoque par le destinataire d'une offre pour soutenir qu'il n'y a pas consenti, il pourra dans certain cas egalement s'averer utile a l'offrant, par exemple lorsque la lex contractus l'estime lie par une offre alors que la loi de sa residence habituelle n'y voyait qu'une invitation a negocier.[89]

Quatriemement, la partie qui entend se delier doit demontrer que l'application de la loi du contrat pour determiner les effets de son comportement ne serait " pas raisonnable", compte tenu de l'ensemble des "circonstances" de la cause. Ainsi, par exemple, lorsqu'une partie recoit une offre de l'etranger sans l'avoir sollicitee, son silence ne devrait en principe pas etre juge d'apres la loi designee par cette offre, pour autant que la loi locale ne lui impose pas d'y reagir.[90] S'agissant d'une exception a l'application de la lex contractus, elle devrait etre interpretee de maniere restrictive,[91] a tout le moins lorsque le contrat concerne des parties etablies dans des Etats differents.[92] A cet egard, on pourra notamment tenir compte des relations d'affaires anterieures entre les parties ainsi que des usages en la matiere,[93] de la connaissance de la lex contractus que les parties peuvent avoir en raison de transactions anterieures conclues avec des tiers,[94] de la qualite - professionnel ou particulier - des parties,[95] du lieu ou le contrat a ete negocie et conclu [96] ou encore de la langue dans laquelle les conditions generales sont redigees.[97]

Cinquiemement et enfin, il faut que la loi de la "residence habituelle "[98] de la partie qui entend se delier conclue a l'inopposabilite des conditions generales.

III. Premiere exception : les contrats de vente de marchandises

A. Instrument pertinent : la Convention de Vienne

12. Importance et conditions d'application de la Convention de Vienne. Comme nous venons de le voir, l'opposabilite des conditions generales doit, en principe, s'apprecier au regard de la loi qui serait applicable au contrat - telle que determinee par le reglement Rome I - si ces conditions generales etaient opposables. Une importante reserve doit cependant etre faite en ce qui concerne les contrats de vente internationale de marchandises. Ceux-ci sont en effet susceptibles d'etre regis par la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM).[99] or, les regles materielles uniformes prevues par cet instrument l'emportent, en tant que lex specialis, sur les regles de conflit de lois prevues par le reglement Rome I.[100] Ceci vaut en particulier pour la question de l'opposabilite des conditions generales des lors que la formation (dynamique) du contrat est reglee par les articles 14 a 24 de la Convention, qui excluent donc sur ce point l'application d'un quelconque droit national.[101] on notera, en revanche, que les questions de validite substantielle (formation statique), telles que par exemple la validite en soi des clauses limitatives de responsabilite ou la reglementation des clauses abusives, sont exclues du champ d'application de la Convention par son article 4, et demeurent des lors soumises a la lex contractus.[102]

Le present rapport n'est pas le lieu pour examiner en detail toutes les conditions d'applications de la Convention de Vienne. on rappellera simplement que celle-ci ne concerne que les ventes internationales de marchandises (article 1.1 et 3), a l'exclusion des contrats conclus avec les consommateurs (article 2, a)). Par ailleurs, pour etre applicable, elle suppose l'existence d'un rattachement d'une certaine intensite entre le contrat conclu et les Etats lies par la Convention.[103] Deux possibilites alternatives sont a cet egard envisageables. D'une part, la Convention est applicable directement lorsque tant le vendeur que l'acheteur ont leur etablissement [104] dans un Etat different lie par la Convention (article 1.1, a)). D'autre part, si la Convention n'est pas applicable directement, par exemple dans le cas d'une vente conclue entre une societe belge et une societe anglaise,[105] elle peut encore etre appliquee indirectement, a condition que "les regles du droit international prive menent a l'application de la loi d'un Etat contractant " (article 1.1, b)). Ce principe impose donc de rechercher la loi applicable au contrat (au regard du reglement Rome I dans le cas d'un juge belge). Ainsi, par exemple, dans le cas d'une vente conclue entre un vendeur belge et un acheteur anglais ou les parties n'ont pas fait de choix de la loi applicable, la Convention de Vienne ne sera pas applicable directement mais, puisque le contrat sera soumis a la loi belge,[106] le juge belge devra neanmoins faire application (indirectement) de la Convention de Vienne.

Avant d'examiner les conditions d'opposabilite des conditions generales dans le systeme de la Convention de Vienne, nous voudrions approfondir brievement trois difficultes particulieres que l'application indirecte de la Convention peut susciter.

13. Premiere difficulte - Effets de la reserve emise au titre de l'article 95 de la Convention. Le mecanisme de l'application indirecte ayant suscite certaines resistances au moment de sa negociation, les auteurs de la Convention ont finalement permis a chaque Etat de declarer "qu'il ne sera pas lie" par l'article 1.1, b), de celle-ci (article 95). Si la Belgique n'a pas fait usage de cette possibilite, en revanche, une telle reserve a ete emise par l'Armenie, la Chine, les Etats-Unis, la Republique tcheque, Saint-Vincent-et-les-Grenadines, Singapour et la Slovaquie.

Supposons que la Convention ne soit pas applicable directement et que les regles du droit international prive belge menent a l'application du droit de l'un de ces Etats reservataires. Comment le juge belge devra-t-il alors statuer ? Les opinions sont sur ce point partagees. Pour les uns, la reserve ne lie que les Etats qui l'ont emise, mais ne peut empecher les Etats non reservataires d'appliquer indirectement la Convention.[107] Si, par exemple, la loi de l'Etat de New York est applicable au contrat, le juge belge devrait donc appliquer la Convention de Vienne sans tenir compte de la reserve emise par les Etats-Unis, qui ne pourrait lier l'Etat belge. Pour les autres, au contraire, le juge belge serait tenu de donner effet a la reserve afin de respecter le contenu du droit de l'Etat reservataire.[108] Ainsi, le juge belge ne pourrait dans notre exemple appliquer la Convention de Vienne, des lors que le juge new-yorkais refuserait quant a lui d'appliquer cette meme Convention et appliquerait plutot le droit interne new-yorkais. on fait egalement valoir en faveur de cette solution qu'elle est plus respectueuse des intentions de l'Etat reservataire.[109]

A notre sens, la premiere these, qui invite le juge belge a ne pas tenir compte des reserves emises par des Etats tiers, doit etre preferee. Pas moins de quatre arguments peuvent etre avances en ce sens.

Un argument textuel, tout d'abord. En effet l'article 1.1, b), de la Convention de Vienne requiert uniquement, pour que celle-ci soit applicable, que le droit international prive du for "mene a l'application de la loi d'un Etat contractant" sans exiger qu'un juge de cet Etat fasse lui-meme application de la Convention s'il etait saisi du litige. De meme, l'article 95 de la Convention permet a un Etat de declarer "qu'il ne sera pas lie" par l'article 1.1, b), sans prevoir en revanche que cette reserve aurait pour effet d'interdire aux Etats non reservataires d'appliquer a son egard cette disposition.[110]

Un argument systematique, ensuite. Si l'on rapproche le texte de l'article 95 de celui des articles 92 et 93, on constate que ceux-ci prevoient expressement que l'Etat qui emet une reserve au titre de ces dispositions ne sera pas considere comme un Etat contractant pour les besoins de la Convention. Pareille precision ne figure en revanche pas a l'article 95. Des lors, il faut considerer a contrario que l'Etat qui emet une reserve au titre de l'article 95 demeure un Etat contractant pour les besoins de l'article 1.1, b), lorsque celui-ci est applique par un Etat non reservataire.[111]

on avancera encore un argument historique. Il apparait en effet que la reserve de l'article 95 a ete introduite afin de permettre aux Etats qui s'etaient dotes d'une legislation speciale pour regir les transactions relevant du commerce international de continuer a appliquer celle-ci dans les cas ou l'une des parties n'avait pas son etablissement dans un Etat contractant.[112] En d'autres termes, la reserve visait a permettre a ces Etats de continuer a appliquer la loi du for dans les cas ou le contrat ne presentait pas un rattachement objectif suffisamment important avec des Etats parties a la Convention.[113] Ce serait des lors aller au-dela de cet objectif limite que d'imposer a un Etat non reservataire de donner effet a la reserve, celui-ci n'ayant pas le meme interet qu'un Etat reservataire a l'application de la loi du for de ce dernier.

Enfin, on peut faire valoir un argument teleologique : en cas de doute, il convient de preferer l'interpretation de l'article 95 qui assure l'application la plus etendue possible de la Convention de Vienne et, ainsi, l'uniformisation des regles applicables au commerce international.[114] Pour ce motif egalement, il n'y a pas lieu d'interdire a un Etat non reservataire d'appliquer la Convention lorsque le droit designe est celui d'un Etat reservataire.

14. Deuxieme difficulte - Application indirecte de la Convention dependant d'une clause d'election de droit. Comme on l'a vu, lorsque la Convention de Vienne n'est pas applicable directement au titre de son article 1.1, a), le juge belge doit alors verifier si les regles de droit international prive du for menent ou non a l'application de la loi d'un Etat contractant. Il devra donc rechercher la loi applicable au contrat conformement au reglement Rome I et donner effet, le cas echeant, a un choix de loi effectue par les parties.[115] or, il se peut que ce choix de loi figure dans les conditions generales d'une partie. Au regard de quels criteres faut-il alors apprecier l'opposabilite de ces conditions ?

Puisqu'a cette etape du raisonnement, la Convention de Vienne n'est pas encore applicable et s'en remet pour resoudre cette question au droit international prive du for, il nous parait clair - bien que cela soit rarement indique expressement - que la Convention ne peut pas encore intervenir a ce stade pour trancher la question de l'opposabilite des conditions generales.[116] Conformement aux principes contenus dans le reglement Rome I et comme expose dans la precedente section, on verifiera donc d'abord au regard de la loi designee par la clause d'election de droit si elle est valablement entree dans le champ contractuel : dans l'affirmative, cette loi sera celle pertinente pour les besoins de l'article 1.1, b), de la Convention de Vienne; dans la negative, on aura au contraire egard a la loi applicable au contrat en l'absence de choix.[117]

15. Troisieme difficulte - Exclusion de l'application de la Convention par les parties. Une derniere difficulte peut encore se presenter. on sait en effet que la Convention de Vienne ne presente qu'un caractere suppletif, les parties demeurant libres d'en exclure l'application, expressement ou tacitement (article 6). Deux questions doivent a cet egard etre examinees.

Premierement, selon l'opinion majoritaire, le simple fait pour les parties de choisir la loi applicable a leur contrat n'implique pas necessairement la volonte d'exclure l'application de la Convention de Vienne, des lors que la loi choisie est celle d'un Etat contractant. En d'autres termes, le choix de la loi belge n'implique pas en soi la volonte d'exclure l'application de la Convention de Vienne, laquelle fait egalement partie du droit belge, cette volonte pouvant cependant se deduire de circonstances de fait particulieres telles que les relations anterieures entre les parties.[118]

Deuxiemement, il se peut que la volonte d'exclure l'application de la Convention de Vienne figure dans les conditions generales d'une partie. Au regard de quels criteres faut-il alors apprecier si cette volonte d'exclusion est ou non entree dans le champ contractuel ? Les opinions sont sur ce point partagees. Pour certains auteurs, la question devrait etre appreciee au regard de la loi applicable au contrat en vertu du reglement Rome I, a tout le moins en cas d'exclusion totale de la Convention.[119] Pour d'autres, au contraire, la question devrait toujours etre tranchee sur la base des principes edictes par la Convention de Vienne.[120] Des solutions intermediaires sont egalement defendues.[121]

En l'absence de jurisprudence sur la question, celle-ci apparait difficile a trancher. Il nous semble cependant que, des lors que les conditions prevues a l'article 1er de la Convention sont remplies, ses regles trouvent a s'appliquer au contrat, fut-ce a titre suppletif. Le souci d'uniformisation des regles du commerce international incite alors a rechercher dans la Convention elle-meme les conditions auxquelles les parties ont pu valablement en ecarter, en tout ou en partie, l'application.[122]

B. opposabilite des conditions generales dans le systeme de la Convention de Vienne

16. Position du probleme. La Convention de Vienne ne comporte aucune disposition reglant expressement l'opposabilite des conditions generales des parties. Des lors que cette question releve de la formation (dynamique) du contrat, elle doit toutefois etre tranchee sur la base des dispositions de la Convention.[123]

Le probleme peut a cet egard etre aborde sous differents angles. En progressant par ordre chronologique, on examinera des lors successivement la question d'un renvoi aux conditions generales figurant dans une offre, le cas ou le destinataire de l'offre accepte celle-ci tout en renvoyant a ses propres conditions generales, les conflits de conditions generales qui peuvent en resulter, et l'incidence que peuvent presenter les documents - tels que lettres de confirmation et factures - renvoyant aux conditions generales apres que le contrat a ete conclu. A titre liminaire, il convient cependant de souligner le role derogatoire reconnu aux habitudes des parties et aux usages commerciaux.

17. Priorite des habitudes etablies entre parties et des usages commerciaux. Avant d'examiner les regles prevues par la Convention de Vienne quant a la formation (dynamique) du contrat, il convient de souligner la place centrale occupee par son article 9.[124]

D'une part, celui-ci prevoit que "Les parties sont liees par les usages auxquels elles ont consenti et par les habitudes qui se sont etablies entre elles " (article 9.1). Si le respect des usages auxquels les parties ont consenti - expressement ou tacitement [125] - ne constitue qu'une application du principe de l'autonomie de la volonte, deja consacre par l'article 6 de la Convention,[126] en revanche, la force obligatoire des habitudes etablies entre les parties est plus interessante. Celles-ci peuvent se definir comme certains comportements adoptes par les parties pendant une certain duree a l'occasion d'un certain nombre de contrats pour l'execution de leurs obligations respectives et qui, en raison de leur repetition dans le temps, deviennent obligatoires pour les parties et sont ainsi incluses dans leurs contrats.[127] Plus que dans la volonte des parties, la force obligatoire des habitudes etablies entre elles trouvent son origine dans le principe de l'estoppel et de l'interdiction de se contredire aux depens d'autrui,[128] ou encore dans le principe de bonne foi (article 7.1).[129]

D'autre part, les parties sont egalement liees, sauf convention contraire, par les usages du commerce international, pour autant qu'ils remplissent les conditions prevues par la Convention (article 9.2).

on notera que les deux paragraphes de l'article 9 de la Convention de Vienne ont directement inspire la redaction des points b) et c) de l'article 23.1 du reglement Bruxelles I, lesquels devraient donc etre interpretes de maniere similaire.[130]

En raison de leur pouvoir derogatoire, les habitudes et les usages repondant aux conditions de l'article 9 pourront ecarter l'application des regles de la Convention relatives a l'inclusion des conditions generales d'une partie dans le champ contractuel. Ainsi, independamment du respect des principes exposes ci-apres, le juge pourra considerer comme opposables des conditions generales dont il apparait qu'elles etaient deja applicables anterieurement dans les rapports courants entre les parties.[131] Tel ne sera en revanche pas le cas lorsque les conditions generales, certes deja communiquees anterieurement, etaient redigees en caracteres difficilement lisibles ou dans une langue que le cocontractant n'etait pas tenu de connaitre [132] ou qu'il n'est pas etabli qu'elles apparaissaient sur les documents emanant de la partie qui s'en prevaut.[133] Les habitudes etablies entre les parties peuvent, a l'inverse, justifier l'ecartement de conditions dont il apparait qu'elles n'ont jamais ete concretement appliquees par le passe.[134] Enfin, les habitudes et les usages reconnus obligatoires peuvent justifier une derogation aux regles prevues par la Convention de Vienne quant a l'obligation de communication prealable des conditions generales,[135] a la solution des conflits de conditions generales [136] ou encore a l'obligation de reagir a un document envoye apres la conclusion du contrat (tel qu'une facture ou une lettre de confirmation) impliquant une offre de modifier celui-ci.[137]

on ne saurait donc trop insister sur la necessite de commencer l'analyse par un examen de la maniere dont les relations anterieures entre les parties se sont concretement deroulees.

18. Reference aux conditions generales figurant dans l'offre. Supposons maintenant qu'aucune habitude ou usage particulier ne permette de trancher la question de l'opposabilite des conditions generales. Le simple fait qu'une offre [138] renvoie aux conditions generales d'une partie suffit-il, en cas d'acceptation, a rendre celles-ci opposables a l'autre partie ?

on pourrait etre tente de le penser sur la base d'une interpretation litterale de l'article 14 de la Convention de Vienne. Celui-ci ne parait pas, en effet, limiter la maniere dont les termes du futur contrat peuvent etre fixes, de sorte qu'il serait alors possible de se referer a des conditions generales non communiquees, voire meme non aisement accessibles, le destinataire de l'offre n'ayant qu'a refuser celles-ci s'il ne peut marquer son accord sur cette maniere de proceder.

Doctrine et jurisprudence ont cependant contrecarre cette lecture radicale de la Convention en se fondant sur son article 8. Celui-ci prevoit en effet que les indications et autres comportements d'une partie - en ce compris donc une offre - doivent etre interpretes selon l'intention de celle-ci lorsque l'autre partie (soit le destinataire de l'offre) connaissait ou ne pouvait ignorer cette intention (article 8.1). A supposer que le destinataire de l'offre ait pu legitimement ignorer l'intention de l'offrant, l'offre doit alors s'interpreter "selon le sens qu'une personne raisonnable de meme qualite que l'autre partie, placee dans la meme situation, leur aurait donne" (article 8.2).

Sur la base de ces principes, on considere que des conditions generales mentionnees dans l'offre ne seront pas automatiquement opposables a son destinataire; elles ne le seront qu'a la condition que celui-ci ait du raisonnablement connaitre tant la volonte de l'offrant d'inclure les conditions generales dans le champ contractuel [139] que le contenu de celles-ci.[140]

Ainsi, par exemple, si les documents echanges entre les parties ne se referent pas expressement aux conditions generales, le simple fait qu'elles aient ete deposees au greffe ne suffit pas a les inclure dans le champ contractuel.[141] En effet, dans un tel cas de figure, le destinataire de l'offre ne pouvait pas raisonnablement avoir connaissance de la volonte de l'offrant d'inclure ses conditions generales dans le champ contractuel.

Par ailleurs, meme lorsque l'offre fait expressement reference aux conditions generales, le destinataire de l'offre doit a tout le moins avoir eu la possibilite raisonnable d'en prendre connaissance.[142] La jurisprudence est toutefois partagee sur la portee exacte de cette exigence. Pour les uns, il en resulterait pour l'offrant une veritable obligation de communiquer les conditions generales au destinataire,[143] laquelle trouverait egalement son fondement dans le principe de bonne foi consacre par l'article 7.1 de la Convention.[144] Pour d'autres, au contraire, la Convention imposerait uniquement de faire en sorte que les conditions generales soient raisonnablement accessibles au destinataire de l'offre sans devoir necessairement etre communiquees d'initiative par l'offrant.[145]

Enfin, c'est egalement sur la base de l'article 8 de la Convention que l'on considere comme inopposables les conditions generales auxquelles se referent certes l'offre, mais qui sont redigees dans une langue inconnue du destinataire et qu'il ne devait pas connaitre,[146] de meme que les clauses surprenantes ou inhabituelles.[147]

19. Reference aux conditions generales figurant dans l'acceptation. Supposons maintenant que l'offre ne se refere pas aux conditions generales d'une partie mais que celles-ci soient mentionnees pour la premiere fois dans l'acceptation de l'offre.[148] A cet egard, a la difference de certains droits nationaux qui exigent une coincidence parfaite entre l'offre et l'acceptation a peine pour cette derniere d'etre qualifiee de contre-offre,[149] la Convention de Vienne prevoit deux solutions differentes selon que l'acceptation differe de l'offre sur un point mineur ou majeur.

En effet, si l'acceptation "contient des elements complementaires ou differents n'alterant pas substantiellement les termes de l'offre", l'offrant dispose de la possibilite de reagir "sans retard injustifie" (article 19.2). S'il s'en abstient, le contrat se forme tel que modifie par l'acceptation.[150] A l'inverse, si l'offrant proteste dans le meme delai, le contrat ne peut normalement se former sans un nouvel accord de volontes.[151]

En revanche, en cas de divergence sur un point majeur, les modifications apportees a l'offre par son destinataire doivent s'analyser en une contre-offre (article 19.1). La Convention donne a cet egard une portee tres large a cette hypothese puisqu'elle precise que "Des elements complementaires ou differents relatifs notamment au prix, au paiement, a la qualite et a la quantite des marchandises, au lieu et au moment de la livraison, a l'etendue de la responsabilite d'une partie a l'egard de l'autre ou au reglement des differends, sont consideres comme alterant substantiellement les termes de l'offre" (article 19.3). Compte tenu de cette enumeration, les conditions generales invoquees pour la premiere fois par le destinataire de l'offre impliqueront presque toujours une modification majeure de celle-ci, et donc une contre-offre.[152]

Cela etant, il ne faut pas exagerer l'importance de la difference entre ces deux hypotheses. En effet, meme en cas de modification majeure de l'offre par son destinataire, la contre-offre formulee par celui-ci peut encore, en principe,[153] etre acceptee tacitement par l'offrant initial.[154] Des lors, si celui-ci execute sans protester le contrat, on considerera generalement qu'il a implicitement accepte la contre-offre.[155]

Ainsi, que les conditions generales auxquelles se refere l'acceptation impliquent une modification mineure ou majeure de l'offre, elles se trouveront en pratique toujours incluses dans le champ contractuel des lors que l'offrant execute le contrat sans protester. Le principe du dernier mot (last shot rule) prevaut donc.

20. Conflit de conditions generales. L'application de ce principe a la problematique des conflits de conditions generales (battle of forms) devrait en principe conduire a l'application des (seules) conditions generales auxquelles une partie s'est referee en dernier lieu.[156] Ainsi, par exemple, si le vendeur formule une offre en se referant a ses conditions generales, que l'acheteur accepte cette offre en se referant a ses propres conditions generales et que la marchandise est expediee sans protestation par le vendeur, on considere qu'il accepte ce faisant la contre-offre formulee par l'acheteur et que seules les conditions generales de ce dernier sont applicables. Mais, si avec la marchandise, le vendeur envoie un bon de livraison se referant a nouveau a ses propres conditions generales, alors il formulerait a nouveau une contre-offre, qui pourrait etre acceptee tacitement par l'acheteur en payant le prix, auquel cas seules les conditions generales du vendeur seraient applicables. A moins encore que l'acheteur ne se refere a nouveau a ses conditions generales, auquel cas le jeu de ping-pong pourrait continuer indefiniment ...[157]

En realite, on s'accorde generalement a considerer que l'application pure et simple de la theorie du dernier mot pour resoudre le conflit de conditions generales a quelque chose d'artificiel et d'inopportun.[158] En effet, il apparait quelque peu arbitraire de donner la priorite aux conditions generales de la partie qui se trouve s'y etre referee en dernier, alors que cette circonstance sera souvent plus l'expression du hasard que d'un veritable accord de volontes. Il paraitrait des lors preferable de considerer que, si aucune des parties n'attire specifiquement l'attention de l'autre sur son refus d'appliquer les conditions generales de cette derniere et sur sa volonte d'appliquer exclusivement ses propres conditions generales, ou si les deux parties campent de la sorte sur leurs positions tout en executant neanmoins le contrat, alors les deux jeux de conditions generales, qui n'apparaissent en realite pas si determinants que cela du consentement des parties, sont censes se neutraliser et faire place a l'application des regles suppletives, sauf dans les mesure ou les deux jeux de conditions generales s'averent concordants (knock-out rule ou Restgultigkeitstheorie).[159] Il reste neanmoins a concilier cette solution avec les principes de la Convention de Vienne. Plusieurs pistes ont a cet egard ete envisagees.

Ainsi, certains auteurs font appel au principe de l'autonomie de la volonte, en vertu duquel les parties peuvent exclure l'application de tout ou partie de la Convention (article 6). Plus precisement, en se referant chacune a leurs propres conditions generales tout en executant neanmoins le contrat, le comportement des parties devrait raisonnablement s'interpreter (article 8.3) comme ayant voulu ecarter l'application de l'article 19 de la Convention et comme ayant admis la formation du contrat tout en neutralisant les conditions generales contraires de chaque partie.[160]

Interpretation divinatoire de la volonte des parties, sera-t-on peut-etre tente de repondre.[161] Aussi la Cour de justice federale d'Allemagne a-t-elle tente de renforcer ce raisonnement par un recours au principe de bonne foi dans le commerce international (article 7.1).[162]

Un dernier angle d'attaque pourrait consister a considerer qu'en ne consacrant pas de disposition specifique a la problematique du conflit de conditions generales, la Convention de Vienne est entachee d'une lacune,[163] laquelle devrait etre comblee par priorite par l'application des principes generaux du commerce international (article 7.2).[164] or, le recours a la knock-out rule parait a cet egard repondre a une tendance de plus en plus generalement admise.[165]

Comme on le voit, aucune de ces trois pistes ne s'avere donc irreprochable sur un plan purement technique. Il n'en demeure pas moins que leurs chances de se voir consacrer par la jurisprudence apparaissent sans doute plus grandes que celles de la regle du dernier mot, des lors que cette derniere parait plus susceptible de mener a des resultats injustes.[166]

21. Reference aux conditions generales figurant dans une facture ou dans une lettre de confirmation du contrat. La derniere hypothese que nous devons examiner est le cas ou le contrat s'est forme sans reference dans l'offre ou dans l'acceptation a des conditions generales, mais ou celles-ci sont mentionnees pour la premiere fois dans un document posterieur au contrat, tel qu'une facture ou une lettre de confirmation. L'absence de reaction a un tel document est-il alors susceptible de modifier l'accord des parties et d'inclure a posteriori les conditions generales dans le champ contractuel ?

Pour repondre a cette question, il convient de partir de l'article 29.1 de la Convention, aux termes duquel "Un contrat peut etre modifie ou resilie par accord amiable entre les parties". Selon les travaux preparatoires, cette disposition vise en effet precisement l'hypothese ou une lettre de confirmation ou une facture envoyee apres la conclusion du contrat comporte des additions ou modifications par rapport aux termes du contrat conclu. En ce cas, la question de savoir si le cocontractant accepte cette modification du contrat - et donc l'inclusion des conditions generales dans le champ contractuel - doit etre tranchee d'apres les standards prevus par l'article 18.1 de la Convention.[167]

Selon cette disposition, "Une declaration ou autre comportement du destinataire indiquant qu'il acquiesce a une offre constitue une acceptation. Le silence ou l'inaction a eux seuls ne peuvent valoir acceptation". Les conditions generales auxquelles se refere la facture ou la lettre de confirmation peuvent donc etre acceptees tacitement par l'autre partie pour autant que son silence soit circonstancie.[168] La Convention se montre donc sur ce point plus severe que le droit interne belge puisque, meme a l'egard d'un commercant, le seul defaut de protestation ne suffit pas a entrainer l'acceptation des conditions generales figurant au verso de la facture.[169] Neanmoins, une acceptation tacite pourra se deduire notamment de l'envoi des marchandises, du paiement du prix ou encore de l'utilisation des marchandises dans le processus de production de l'acheteur.[170]

IV. Seconde exception : les clauses d'election de for

22. Instrument pertinent : l'article 23 du reglement Bruxelles I. Nous avons vu que l'opposabilite des conditions generales s'apprecie normalement au regard de la loi applicable au contrat ou, dans le cas d'une vente internationale de marchandises, de la Convention de Vienne sur les ventes internationales de marchandises. Un sort particulier doit cependant etre reserve aux clauses d'election de for.[171] Celles-ci font en effet l'objet d'un traitement specifique par l'article 23 du reglement Bruxelles I,[172] qui sera remplace, a partir du 10 janvier 2015, par l'article 25 du reglement Bruxelles Ibis,[173] qui lui correspond largement.

L'article 23 du reglement Bruxelles I trouvera a s'appliquer dans la plupart des litiges soumis au juge belge dans lesquels une clause d'election de for est invoquee par l'une des parties. En effet, selon l'article 3 du reglement Bruxelles I (article 5 du reglement Bruxelles Ibis), les dispositions du reglement constituent en principe le seul point de reference pertinent pour etablir la competence internationale du juge lorsque le defendeur est domicilie dans l'Union europeenne.[174] Lorsque le defendeur est domicilie en Islande, Norvege ou Suisse, on appliquera plutot l'article 23 de la Convention de Lugano II,[175] dont la portee est cependant identique a celle de l'article 23 du reglement Bruxelles I. Enfin, meme lorsque le defendeur est domicilie dans un autre Etat, l'article 23 du reglement Bruxelles I (ou, le cas echeant, de la Convention de Lugano II) s'appliquera neanmoins pour apprecier les effets d'une clause d'election de for designant le tribunal d'un Etat membre [176](ou, dans le cas de la Convention de Lugano II, d'Islande, de Norvege ou de Suisse).[177]

Deux hypotheses particulieres doivent cependant retenir l'attention.

La premiere vise le cas ou une clause d'election de for designe le juge d'un Etat tiers, c'est-a-dire d'un tribunal qui ne se situe ni dans l'Union europeenne, ni en Islande, Norvege ou Suisse. En ce cas, la question de savoir si le juge belge doit donner effet a cette clause et, des lors, decliner sa competence sera regie, non par l'article 23 du reglement Bruxelles I, mais par le droit international prive belge, et ce quel que soit le lieu ou le domicile du defendeur est situe.[178] Ainsi, le juge belge appreciera la validite substantielle de la clause d'election de for au regard de la loi applicable au contrat, telle que determinee par le reglement Rome I,[179] et son admissibilite ainsi que ses effets au regard de l'article 7 du Code de droit international prive.[180]

La seconde hypothese vise le cas ou la clause d'election de for se rapporte a un contrat de transport de marchandises par route, soumis a la CMR.[181] En ce cas, la Cour de cassation avait decide, conformement a l'article 71 du reglement Bruxelles I (article 71 du reglement Bruxelles Ibis), que les dispositions de la CMR avaient priorite sur celles du reglement Bruxelles I. Toutefois, puisque l'article 31 de la CMR ne contient aucune disposition concernant la forme des clauses attributives de juridiction, cette question fut soumise a la loi nationale applicable au contrat de transport.[182] Cette solution pouvait se reclamer de la lettre de l'article 71, qui parait ecarter entierement l'application du reglement Bruxelles I dans les matieres particulieres regies par une convention anterieure. Une autre lecture de cette disposition consiste cependant a considerer que le reglement n'est ecarte que dans la mesure ou la convention particuliere regle entierement la question, et continue a s'appliquer pour le surplus.[183] or, des lors que l'article 31 de la CMR ne contient aucune precision quant a la forme de la clause attributive de juridiction, c'est l'article 23 du reglement Bruxelles I - plutot que le droit national - qu'il conviendrait d'appliquer pour combler la lacune.[184]

La question a depuis lors rebondi avec un arret rendu en grande chambre par la Cour de justice de l'Union europeenne. Celle-ci a en effet considere que l'article 71 du reglement Bruxelles I "ne saurait etre interprete en ce sens que, dans un domaine couvert par ce reglement, tel que le transport de marchandises par route, une convention speciale, telle que la CMR, puisse conduire a des resultats qui soient moins favorables a la realisation du bon fonctionnement du marche interieur que ceux auxquels aboutissent les dispositions dudit reglement".[185] Des lors, "les regles de competence judiciaire (...) enoncees dans les conventions speciales visees a l'article 71 du reglement no. 44/2001, ne peuvent etre appliquees au sein de l'Union que dans la mesure où, ainsi que le reclament les onzieme, douzieme et quinzieme considerants dudit reglement, elles presentent un haut degre de previsibilite, facilitent une bonne administration de la justice et permettent de reduire au maximum le risque de procedures concurrentes".[186] Des lors, meme s'il fallait considerer que la matiere des clauses d'election de for etait entierement reglee par l'article 31 de la CMR, il semble qu'il faille deduire de cette decision que les conditions de forme imposees par l'article 23 du reglement Bruxelles I doivent neanmoins trouver a s'appliquer. En effet, d'une part, le respect de l'autonomie de la volonte des parties fait egalement partie des objectifs evoques par le considerant no.11 du reglement auquel se refere la Cour de justice et, d'autre part, les conditions imposees par le reglement quant a la forme des clauses d'election de for tendent egalement, dans une certaine mesure, a assurer la previsibilite des solutions et la bonne administration de la justice, objectifs qui ne seraient pas atteints pas un simple renvoi au droit national.

Quoi qu'il en soit, nous supposerons acquise, dans les lignes qui suivent, l'application de l'article 23 du reglement Bruxelles I.

23. Conditions d'admissibilite, conditions de fond et conditions de forme. Dans le systeme de l'article 23 du reglement Bruxelles I, les conditions d'efficacite d'une clause d'election de for peuvent etre reparties en trois categories.[187]

Les conditions d'admissibilite sont des conditions objectives, etrangeres a la volonte des parties ou a la forme de leur accord. Il s'agit notamment de l'exigence que la clause concerne des rapports de droit determines et qu'elle soit conforme aux regles de competence exclusives et protectrices prevues par le reglement (notamment en faveur des consommateurs), etc. S'agissant des conditions de ce type, l'application complementaire des regles nationales - notamment des lois de police qui viseraient a interdire l'usage des clauses attributives de juridiction dans certains types de contrats - est exclue.[188] Des lors que les conditions d'admissibilite ne concernent pas, a proprement parler, la problematique de l'opposabilite des conditions generales qui forme l'objet de ce rapport, il n'en sera pas plus longuement question ici.

Les conditions de fond sont des conditions de validite communes a tous les contrats. on pense, notamment, a l'incidence des vices de consentement sur la validite d'un accord. Dans la mesure ou ces questions ne sont pas reglees par l'article 23 du reglement Bruxelles I, il faut en principe chercher a les resoudre sur la base de la loi designee par le droit international prive du for.[189] Le juge belge doit ainsi se referer, en regle, a la loi applicable au contrat.[190] on notera qu'a partir du 10 janvier 2005, l'article 25.1 du reglement Bruxelles Ibis regle expressement cette question en prevoyant que la validite quant au fond de la clause attributive de juridiction s'apprecie selon le droit de l'Etat membre dont les tribunaux sont designes par la clause, en ce compris les regles de droit international prive de cet Etat.[191] Encore faut-il se garder de donner a la categorie des conditions de fond une portee trop extensive. En effet, les conditions de forme prevues par le reglement ont pour objectif, selon la Cour de justice, d'assurer que le consentement des parties soient effectivement etabli,[192] afin d'eviter que des clauses attributives de juridiction, inserees dans un contrat par une seule partie, ne passent inaperçues.[193] Par consequent, des lors que les conditions de forme imposees par le reglement sont respectees, il ne parait plus possible, par le biais des conditions de fond, de mettre en doute l'existence meme du consentement des parties.[194]

Viennent enfin les conditions de forme, qui concernent directement la question de l'opposabilite de la clause d'election de for inseree dans des conditions generales. L'article 23.1 du reglement Bruxelles prevoit a cet egard quatre possibilites differentes, a savoir la conclusion d'une clause d'election de for par ecrit (A), verbalement mais avec une confirmation ecrite (B), sous une forme habituelle entre les parties (C) ou encore sous une forme conforme aux usages du commerce international (D).

Nous allons examiner successivement ces quatre possibilites en precisant d'emblee qu'elles sont alternatives, en ce sens qu'il suffit que la clause d'election for satisfasse aux exigences de l'une de ces quatre formes pour qu'elle soit reconnue valable.[195] Par ailleurs, le droit national ne presente en la matiere aucune pertinence [196] et ne pourrait notamment imposer des exigences supplementaires,[197] relatives par exemple a la langue dans laquelle la clause d'election de for a ete conclue.[198] A titre liminaire, precisons encore que la charge de la preuve que la clause d'election de for est valable en la forme incombe a la partie qui entend s'en prevaloir.[199]

A. Clause conclue par ecrit

24. Principes. La premiere possibilite admise par le reglement Bruxelles I est que la clause attributive de juridiction soit conclue "par ecrit" (article 23.1, a), premiere partie). Pour comprendre la portee de cette disposition, l'arret Salotti de la Cour de justice constitue une etape indispensable.[200]

Dans cette affaire, les conditions generales comportant une clause attributive de juridiction etaient susceptibles d'etre entrees dans le champ contractuel d'une double maniere.

D'une part, les conditions generales figuraient au verso du contrat signe par les parties, celui-ci ayant ete redige sur le papier commercial a l'en-tete de l'une des parties. Le contrat proprement dit ne comportait cependant aucun renvoi auxdites conditions generales. Pour la Cour de justice, ces circonstances etaient des lors insuffisantes pour etablir que la clause d'election de for inserees dans les conditions generales liait les parties; cette clause n'aurait ete valable en la forme que "dans le cas où, dans le texte meme du contrat signe par les deux parties, un renvoi expres est fait" auxdites conditions generales.[201] Un renvoi specifique a la clause d'election de for elle-meme n'est en revanche pas requis.[202]

D'autre part, le contrat comportait une reference a une offre anterieure, comportant elle-meme un renvoi aux conditions generales. Selon la Cour de justice, la clause d'election de for est en ce cas valable en la forme, pour autant que trois conditions supplementaires soient remplies : (i) il doit s'agir d'un "renvoi explicite", un renvoi implicite ne suffisant pas;[203] (ii) ce renvoi doit etre "susceptible d'etre contrôle par une partie appliquant une diligence normale"; et (iii) il faut que les conditions generales aient "ete effectivement communiquees a l'autre partie contractante avec l'offre a laquelle il est renvoye".[204]

En synthetisant cette jurisprudence, on peut dire que satisfait en toute hypothese aux exigences de l'article 23.1, a), du reglement, la clause attributive de juridiction figurant dans un ecrit signe par toutes les parties au contrat.[205] Par ailleurs, la clause est egalement valable en la forme lorsque l'ecrit signe par les parties renvoie - directement ou indirectement - a un autre document dans lequel la clause est inseree, pour autant que les trois conditions enoncees par la Cour de justice aient ete remplies. A cet egard, si les deux dernieres conditions n'ont ete mentionnees par la Cour de justice que dans l'hypothese ou le contrat renvoyait a des offres anterieures et non dans le cas ou les conditions generales figuraient au verso du contrat, on peut penser que c'est parce que, dans ce dernier cas, ces deux conditions etaient par definition deja remplies. En d'autres termes, la reponse de la Cour de justice doit a notre sens etre prise comme un tout, les memes principes regissant donc les deux hypotheses envisagees.[206]

La Cour de justice a encore indique dans un arret ulterieur que la clause est egalement conclue par ecrit si elle figure dans un ecrit signe par une partie et que l'autre partie a exprime son consentement aux conditions comportant cette clause dans un ecrit separe.[207] La clause sera donc valable en la forme si elle est etablie par plusieurs documents separes, signes chacun par l'une des parties et contenant chacun la meme clause ou a tout le moins s'y referant.[208] En outre, ces principes doivent etre appliques a la lumiere de l'article 23.2 du reglement, aux termes duquel "Toute transmission par voie electronique qui permet de consigner durablement la convention est consideree comme revetant une forme ecrite". En vertu de cette disposition, une communication electronique (tel qu'un email ou un fax)[209] peut etre considere comme un ecrit attribue a son auteur meme sans etre revetu de sa signature manuscrite.[210] href="#210">.Cette disposition assimile donc la communication electronique a l'ecrit pour les besoins de l'article 23.1, a), du reglement [211] mais laisse neanmoins intacte la necessite d'un accord expres - ecrit ou electronique - entre les parties. Ainsi, un email faisant etat d'un accord des parties pour inclure une clause d'election de for dans les relations contractuelles ne recevra effet que pour autant qu'il ait ete accepte par le destinataire par ecrit ou par voie electronique.[212]

25. Applications. Comment ces principes trouvent-ils concretement a s'appliquer ? Plusieurs cas de figure se rencontrent a cet egard en jurisprudence.

L'hypothese la plus simple est evidemment celle ou les conditions generales d'une partie ont ete signees pour accord par toutes les parties au contrat. Elles sont alors valablement conclues par ecrit.[213]

A l'inverse, il est clair qu'une clause d'election de for figurant dans des conditions generales communiquees pour la premiere fois apres la conclusion du contrat (par exemple, imprimees au verso de la facture) ne peut etre consideree comme ayant ete conclue "par ecrit",[214] a moins bien sur qu'elle ait ete expressement acceptee par ecrit, c'est-a-dire - sauf le cas d'une communication electronique - signee par leur destinataire.[215] De meme, la seule execution de la convention ne suffit pas a donner effet a la clause d'election de for reprise sur la facture.[216]

Les discussions les plus frequentes concernent cependant le cas ou la clause attributive de juridiction figurait dans des conditions generales dont il etait deja question avant la conclusion du contrat.

A cet egard, pour que les conditions generales soient opposables, on considere generalement sur la base de l'arret Salotti qu'il faut un accord signe par les deux parties,[217] renvoyant aux conditions generales. Ainsi, il ne suffirait pas que la partie qui entend se prevaloir de la clause envoie un projet de contrat non signe par elle et que celui-ci soit signe par l'autre partie.[218] En particulier, la Cour de justice federale d'Allemagne a decide qu'un formulaire adresse par une banque a son client qui le signe en qualite de caution ne constitue pas un accord ecrit sur la clause d'election de for contenue dans ce formulaire, en l'absence de signature de celui-ci par la banque.[219] on constate toutefois une certaine tendance de la jurisprudence belge a se contenter de la signature de la partie a qui la clause d'election de for est opposee, sans exiger que le document etabli par la partie qui s'en prevaut soit egalement signe par celle-ci.[220]

Pour que la clause d'election de for soit valable, il faut egalement que l'ecrit remplisse les trois conditions posees par la Cour de justice (pour rappel, renvoi explicite aux conditions generales, consultation possible de la clause en appliquant une diligence normale et communication prealable des conditions generales)[221] Ainsi, la simple remise des conditions generales au cocontractant ou le fait de les annexer au contrat ne suffit pas a rendre valable la clause d'election de for qui y figure, a defaut de renvoi expres aux conditions generales dans le contrat.[222] De meme, lorsque le contrat signe renvoie a des conditions generales annexees mais qu'il n'est pas demontre que celles-ci ont ete effectivement jointes au contrat, la clause attributive de competence est consideree comme non approuvee.[223] De meme encore, il semble que la simple mise a disposition des conditions generales, par exemple sur un site internet, ne satisfasse pas a l'exigence d'un ecrit au sens de l'art. 23.1, a), du reglement.[224] La jurisprudence anglaise parait cependant fixee en sens contraire et considere que, des lors que le contrat conclu par ecrit renvoie expressement aux conditions generales, il n'est pas requis que ces conditions aient ete effectivement communiquees a l'autre partie.[225]

Par ailleurs, si le contrat a ete conclue a la suite d'un echange d'ecrits entre les parties (par exemple, un bon de commande envoye par l'acheteur et la confirmation de la commande envoyee par le vendeur), la clause d'election de for n'est valable en la forme que si les ecrits emanant de chacune des parties se referent aux conditions generales, ou a tout le moins a un document qui lui-meme s'y refere. Ainsi, par exemple, si une offre ecrite se refere expressement aux conditions generales, l'acceptation ecrite pure et simple de cette offre suffit.[226] En revanche, il ne suffit pas que le bon de commande renvoie aux conditions generales lorsque celui-ci n'a pas ete accepte par ecrit.[227] De meme, lorsqu'une partie accepte une offre en joignant ses propres conditions generales dont il n'avait pas ete question anterieurement, la clause d'election de for n'est pas valablement conclue en la forme, a moins que ces conditions ne soient ensuite acceptees par ecrit par l'autre partie.[228] Dans une autre affaire, une partie avait redige une offre renvoyant a ses conditions generales. L'autre partie lui avait retourne cette offre en lui indiquant dans un courrier d'accompagnement qu'elle refusait cette offre. Elle avait cependant annote cette offre manuscritement en revoyant le prix a la baisse et contresigne l'offre ainsi modifiee. Le Cour de justice federale d'Allemagne a estime que cette signature ne pouvait etre interpretee comme impliquant son accord sur les conditions generales, et en particulier sur la clause d'election de for de l'offrant.[229]

Meme lorsque le contrat conclu par ecrit se refere aux conditions generales, il faut encore que celles-ci ne soient pas imprimees de maniere illisible.[230] Est egalement ecartee la clause inseree dans des conditions generales redigees dans une langue, autre que celle du contrat, qui est inconnue du destinataire et qu'il n'avait pas l'obligation de la connaitre.[231] En effet, dans ces deux cas, le renvoi aux conditions generales n'est pas susceptible d'etre controle par une personne exercant une diligence normale.

Enfin, lorsque le contrat conclu par ecrit se refere aux conditions generales de chaque partie et que les clauses d'election de for figurant dans celles-ci s'averent incompatibles (battle of forms), l'existence d'un consentement sur ces clauses n'est pas etabli.[232]

B. Clause conclue oralement et confirmee par ecrit

26. Cas d'ecole. Le reglement permet egalement que la clause attributive de juridiction soit conclue "verbalement avec confirmation ecrite" (article 23.1, a), seconde partie). Cette hypothese se revele tout a fait marginale en pratique.[233] En effet, selon la jurisprudence de la Cour de justice, il ne suffit pas qu'une partie ait accepte verbalement de traiter aux conditions generales de l'autre;[234] il faut veritablement que l'accord verbalement ait porte expressement sur la clause attributive de juridiction.[235] Si cette condition - drastique [236] - est remplie, alors il suffira que la clause soit confirmee par ecrit par une partie a l'autre et que cette derniere ne reagisse pas, sans cependant qu'une acceptation ecrite de sa part ne soit requise.[237] Toutefois, en pratique, il sera souvent impossible pour une partie de demontrer l'existence d'un accord verbal portant specifiquement sur une clause d'election de for, de sorte que cette forme prevue par le reglement ne trouvera que rarement a s'appliquer.

C. Clause conclue sous une forme habituelle entre les parties

27. Principes. Afin d'assouplir l'exigence d'une clause d'election de for conclue par ecrit, qui est rarement satisfaite dans le cas des conditions generales, le reglement permet egalement que la clause soit conclue "sous une forme qui soit conforme aux habitudes que les parties ont etablies entre elles" (article 23.1, b)). Cette possibilite est directement issue de la jurisprudence anterieure de la Cour de justice, qui fournit a cet egard certaines precisions.

Des l'affaire Segoura, la Cour de justice avait considere que, si une confirmation unilaterale emanant d'une partie etait en principe insuffisante pour etablir un accord "par ecrit" sur la clause d'election de for, "il en serait cependant autrement dans le cas ou une convention verbale ferait partie de rapports commerciaux courants entre parties, s'il etait etabli au surplus que ces rapports sont, dans leur ensemble, regis par les conditions generales de l'auteur de la confirmation, comportant une clause attributive de juridiction; qu'en effet, dans un tel contexte, il serait contraire a la bonne foi, pour le destinataire de la confirmation, de denier l'existence d'une prorogation de competence, meme a defaut d'une acceptation ecrite de sa part".[238]

Dans l'affaire Tilly Russ, la Cour de justice a repete cet enseignement a propos d'un contrat de transport, pour autant qu'il soit prouve que "les connaissements sont tous etablis sur des formulaires preimprimes comportant systematiquement une telle clause attributive de competence".[239]

on notera que le texte de l'article 23.1, b), du reglement a prefere la notion d'"habitudes" a celle de "rapports commerciaux courants" entre les parties. La formulation retenue par le legislateur europeen laisse entendre que la disposition pourrait egalement trouver a s'appliquer dans les rapports avec des particuliers.[240]

28. Applications. S'agissant de l'existence d'une relation habituelle entre les parties, la jurisprudence considere qu'elle doit etre anterieure a l'operation litigieuse et avoir existe pendant suffisamment longtemps.[241] L'existence d'une seule operation anterieure entre les parties ne suffit donc pas.[242] En revanche, l'existence d'"autres" transactions anterieures entre les parties a ete jugee suffisante,[243] de meme que le paiement sans reserve de deux factures avant l'operation litigieuse.[244]

Le coeur du probleme se situe cependant ailleurs. Nous avons vu, en effet, que l'article 23.1, b), du reglement est inspire de la jurisprudence de la Cour de justice qui admettait deja que la clause d'election ne soit pas conclue par ecrit lorsqu'elle s'inscrit dans les rapports courants entre les parties, pour autant du moins qu'il soit etabli "que ces rapports sont, dans leur ensemble, regis par les conditions generales".[245] or, cette condition laisse une certaine place a l'interpretation. Faut-il en effet etablir l'existence d'un veritable accord anterieur des parties pour soumettre toutes leurs relations aux conditions generales, ou bien cet accord peut-il s'induire d'une reference systematique par une partie a ses conditions generales sans protestation de l'autre ?

Certaines decisions etrangeres penchent clairement pour la premiere branche de l'alternative. Le respect de la condition de forme prevue a l'article 23.1, b), du reglement ne remplacerait donc pas la necessite d'etablir l'existence d'un accord des parties sur l'application des conditions generales, bien qu'un tel accord ne doive pas necessairement avoir ete conclu "par ecrit" au sens de l'article 23.1, a), du reglement.[246] Ainsi, la Cour de justice federale d'Allemagne a considere que l'existence d'un tel accord n'etait pas etablie du seul fait que les parties avaient conclu oralement une serie de conventions de vente de betail qui etaient systematiquement confirmees par l'envoi d'une confirmation ecrite reprenant au verso les conditions generales de vente dans lesquelles figurait la clause d'election de for, et ce d'autant qu'il apparait que le betail avait ete livre au domicile de l'acheteur, en contradiction avec les conditions generales qui prevoyaient que l'obligation de livraison etait querable.[247] La Cour supreme d'Autriche a de meme considere qu'une telle interpretation de l'article 23.1, b), du reglement etait "a tout le moins defendable" ("zumindest vertretbar") et s'inscrivait dans ligne des principes d'interpretation degages par la Cour de justice de l'Union europeenne.[248]

Cette analyse nous parait cependant excessivement restrictive. on observera, a cet egard, que la question s'est posee en des termes identiques a propos de l'interpretation de l'article 23.1, c), du reglement qui permet, par derogation au point a), que la clause d'election de for ne soit pas conclue par ecrit lorsqu'elle l'est neanmoins sous une forme admise par un usage dans le commerce international. or, si la Cour de justice considere que cet assouplissement des conditions de forme "ne signifie pourtant pas qu'un accord de volontes entre les parties sur une clause de prorogation de competence ne devrait pas necessairement exister, la realite du consentement des interesses etant toujours l'un des objectifs de cette disposition", elle ajoute immediatement que "Considerer, toutefois, que l'assouplissement ainsi intervenu concerne uniquement les conditions de forme de l'article [23], par la simple suppression de la necessite d'une forme ecrite du consentement, reviendrait a meconnaître les exigences de non-formalisme, de simplicite et de rapidite dans le commerce international et a priver cette disposition d'une grande partie de son effet utile". Des lors, "l'accord de volontes des parties contractantes sur une clause attributive de juridiction est presume etabli " lorsque les conditions du point c) sont remplies et le comportement des parties conforme a l'usage vise par cette disposition peut "valoir consentement sur la clause attributive de juridiction litigieuse".[249] En d'autres termes, le respect des conditions du point c) de l'article 23.1 permet d'etablir non seulement la validite en la forme de la clause, mais egalement la realite du consentement des parties sur cette clause, fut-ce sur la base d'une presomption legale.

Le meme raisonnement nous parait pouvoir etre tenu en ce qui concerne le point b) de l'article 23.1. Cette interpretation, qui semble recevoir les faveurs de la jurisprudence belge, a ete parfaitement exposee par une ordonnance de refere du president du tribunal de commerce de Mons, qui s'exprime en ces termes : "Si une partie est regulierement confrontee avec les memes conditions generales durant une longue periode, elle ne peut plus soutenir qu'elles lui sont inconnues. Meme si son attention n'a pas ete specifiquement attiree sur la clause attributive de juridiction, vu la longueur des relations entre parties, elle ne pourrait pas, de bonne foi, soutenir qu'elle ne la connaît pas, sauf negligence de sa part. De ce fait, en ne protestant pas contre l'application de cette clause ou en ne tentant pas d'imposer l'application de conditions contractuelles qui la neutralisent, [la defenderesse] est supposee avoir accepte tacitement cette clause".[250] Cette solution est egalement confortee par l'interpretation donnee a l'article 9.1 de la Convention de Vienne,[251] dont l'article 23.1, b), du reglement Bruxelles I s'inspire directement[252]

La presomption d'accord tacite implique cependant que ce soient systematiquement les memes conditions generales auxquelles l'autre partie se trouve confrontee [253] et que celles-ci n'apparaissent pas de maniere episodique sur certaines factures seulement.[254]. on notera par ailleurs qu'une jurisprudence minoritaire exige que l'attention de cette autre partie ait ete specifiquement attiree sur l'application de ces conditions generales, par exemple dans une confirmation de commande, dans une lettre accompagnant la facture ou encore dans une mise en demeure adressee dans le cadre d'une procedure anterieure.[255]

Toutefois, pour que cette presomption puisse jouer, encore faut-il que la partie qui pretend que la relation habituelle etait regie par ses conditions generales prouve que celles-ci ont bien ete communiquees a l'autre partie et que cette derniere ait pu en prendre connaissance.[256] Ainsi, la cour d'appel d'Anvers a refuse de donner effet a une clause attributive de juridiction reprise dans des conditions generales auxquelles faisaient reference les confirmations de commande, des lors qu'il n'etait pas prouve que ces conditions generales aient jamais ete communiquees a l'autre partie.[257] Le seul fait que les bons de commande ou les factures d'une partie aient indique que ses conditions generales etaient disponibles sur son site internet,[258] au greffe d'un tribunal [259] ou a la demande [260] ne suffit pas a etablir qu'elles regissaient les relations habituelles entre les parties. En revanche, l'impression systematique des conditions generales au verso des factures d'une partie satisfait a l'exigence de communication de ces conditions.[261]

Enfin, la jurisprudence tient generalement compte de la langue dans laquelle les conditions generales ont ete redigees, et refuse ainsi souvent de considerer qu'elles regissaient les relations entre les parties lorsqu'elles sont redigees dans une langue inconnue du destinataire et qui n'etait pas utilisee dans les rapports entre les parties.[262] Les circonstances concretes de la cause amenent cependant parfois a nuancer ce principe.[263]

En guise de synthese, on peut dire que, compte tenu de ces exigences visant a s'assurer que la partie a qui la clause d'election de for est opposee a dispose d'une possibilite effective d'en prendre connaissance et de la contester, la jurisprudence ne se contente pas de verifier s'il a existe une relation habituelle entre les parties, mais bien si la clause d'election de for elle-meme presente ou non un caractere habituel dans leurs relations.[264]

D. Clause conforme aux usages du commerce international

29. Principes. La derniere possibilite prevue par le reglement est que la clause d'election de for soit conclue "dans le commerce international, sous une forme qui soit conforme a un usage dont les parties avaient connaissance ou etaient censees avoir connaissance et qui est largement connu et regulierement observe dans ce type de commerce par les parties a des contrats du meme type dans la branche commerciale consideree" (article 23.1, c)).

La jurisprudence de la Cour de justice a apporte d'importantes precisions quant a la portee cette disposition. Celle-ci impose en effet de verifier la reunion de trois conditions.[265]

Premierement, il convient de s'assurer que le contrat entre bien dans le domaine du commerce international.[266] Certains auteurs soulignent toutefois que le mot "commerce" ne doit pas etre compris comme se referant aux relations entre commercants au sens technique du terme - et ce d'autant que ce concept n'existe pas dans tous les droits nationaux ou n'y a pas necessairement la meme portee -, mais vise les relations entre professionnels (B2B) par opposition aux relations impliquant des personnes privees (B2C).[267]

Deuxiemement, il convient de verifier l'existence d'un usage dans la branche du commerce international dans laquelle les parties operent. L'existence d'un tel usage ne doit pas etre determine par reference a la loi d'un Etat membre.[268] Il ne suffit donc pas, par exemple, d'invoquer les consequences attachees au defaut de protestation de la facture en droit belge.[269] Par ailleurs, il ne doit pas necessairement s'agir d'un usage propre au commerce international en general.[270] Sans surprise, la Cour ajoute que l'existence d'un usage est notamment etablie "lorsque, notamment, un certain comportement est generalement et regulierement suivi par les operateurs dans cette branche lors de la conclusion de contrats d'un certain type".[271] L'usage doit donc se rapporter a la conclusion de contrats, mais pas necessairement a la conclusion de clauses d'election de for.[272] Enfin, "la publicite eventuelle qui pourrait etre donnee aupres d'associations ou d'organismes specialises aux formulaires preimprimes dans lesquels figure une clause attributive de juridiction, tout en etant de nature a faciliter la preuve d'une pratique generalement et regulierement suivie, ne saurait etre requise pour etablir l'existence d'un usage".[273]

Troisiemement et enfin, les parties - c'est-a-dire en principe les parties litigantes [274] - doivent avoir une connaissance effective ou a tout le moins presumee de l'usage. Cette connaissance est etablie "lorsque, notamment, elles avaient auparavant noue des rapports commerciaux entre elles ou avec d'autres parties operant dans le secteur considere ou lorsque, dans celui-ci, un certain comportement est suffisamment connu, du fait qu'il est generalement et regulierement suivi lors de la conclusion d'un certain type de contrats, pour pouvoir etre considere comme une pratique consolidee".[275]

Si ces trois conditions sont remplies, alors la clause d'election de for pourra etre consideree comme valablement conclue si les parties adoptent un comportement qui, selon l'usage, vaut consentement a la clause (par exemple, l'absence de protestation d'une lettre de confirmation reprenant la clause d'election de for ou le paiement repete de factures comprenant celle-ci).[276] Dans un tel cas de figure, il n'est plus necessaire d'etablir en outre que la clause d'election de for a fait l'objet d'un accord prealable de volonte des interesses; le respect de l'usage permet en effet de presumer l'existence d'un tel accord.[277] En outre, a la difference du point b) de l'article 23.1, le point c) n'exigerait meme plus que les conditions generales aient ete effectivement communiquees a l'autre partie, pour autant du moins qu'il existe un usage dans le commerce international qui se satisfasse d'un renvoi aux conditions generales meme non communiquees.[278]

30. Applications. L'application de l'article 23.1, c), du reglement serait selon certains auteurs assez rarement admise en pratique.[279] Ainsi, par exemple, la Cour d'appel de Gand a considere qu'il n'existait aucun usage international en vertu duquel les parties seraient liees par une clause attributive de juridiction figurant dans des conditions generales deposees au greffe.[280]

En realite, on constate qu'une partie de la jurisprudence se montre particulierement vague lorsqu'elle se prononce sur l'application de l'article 23.1, c), du reglement Bruxelles I. Ainsi, un jugement du tribunal de commerce de Gand admet, de maniere generale, qu'il existerait un usage dans le commerce international en vertu duquel les conditions generales d'une partie reprises au verso du bon de commande signe par l'autre partie et redigees dans la langue de cette derniere sont valables en la forme sur la base de l'article 23.1, c), du reglement Bruxelles I, sans cependant preciser a quelle branche du commerce international se rattacherait cet usage.[281] De meme, un jugement du tribunal de commerce d'Hasselt decide de maniere lapidaire que la demanderesse fait etat d'elements permettant de conclure a l'existence d'un usage commercial au sens de cette disposition sans s'expliquer sur la connaissance de cet usage par les parties.[282]

on relevera qu'en matiere de transport maritime,[283] des voix se sont elevees pour soutenir l'existence d'un usage au terme duquel le tiers porteur d'un connaissement est lie par la clause d'election de for qui y est - systematiquement - inseree, meme s'il ne l'a pas acceptee par ecrit.[284] La jurisprudence belge se montre toutefois plus reticente.[285] . Ainsi, la cour d'appel d'Anvers considere que l'absence de protestation du tiers porteur du connaissement ne suffit pas a lui rendre opposable la clause d'election de for reprise dans ledit connaissement.[286] En toute hypothese, la clause d'election de for inseree dans le connaissement n'est pas applicable dans les rapport entre l'expediteur et le commissionnaire de transport, cette relation etant distincte du contrat de transport proprement dit.[287]

V. Conclusion

31. observations comparatistes. Plutot que de tenter de synthetiser en quelques lignes les enseignements de ce rapport, nous voudrions clore celui-ci par quelques reflexions plus transversales.

En examinant la maniere dont la question de l'opposabilite des conditions generales est abordee dans les differents systemes analyses, qu'ils soient d'origine nationale (droits belge, francais, allemand, anglais) ou internationale (reglements Rome I et Bruxelles I, Convention de Vienne), on ne peut qu'etre frappe par la complexite des solutions developpees. Celle-ci se manifeste a un double niveau : d'abord, au sein de chacun de ces systemes, par la subtilite des regles elaborees qui, tout en partant a chaque fois d'une analyse traditionnelle reposant sur l'existence d'un accord de volontes resultant de la rencontre d'une offre et de son acceptation, y apportent de multiples nuances qui finissent par en alterer radicalement la physionomie;[288] ensuite, au niveau de l'articulation entre ces differents systemes, qui suscite de nombreuses questions d'applicabilite et d'interpretation des instruments de droit international prive.

De cette variete des solutions possibles, on tirera d'abord le constat que la question de l'opposabilite des conditions generales resiste a toute tentative de classement dans une categorie juridique rigide. Ainsi, si l'on y voit parfois un probleme touchant a l'existence du consentement et, ainsi, a la validite substantielle ou a la formation statique du contrat (reglement Rome I), la question est egalement analysee en termes de validite formelle (reglement Bruxelles I), de formation dynamique (Convention de Vienne) ou meme de preuve (article 25 du Code belge de commerce). La confrontation des differents systemes permet donc de relativiser l'etancheite conceptuelle de ces differentes categories.

Plus fondamentalement, le rapprochement des differents systemes met en evidence, dans les rapports entre professionnels, une opposition entre le souci de permettre l'inclusion simplifiee des conditions generales dans le champ contractuel et celui d'empecher que le cocontractant ne soit lie par des clauses sur lesquelles il n'a pas veritablement marque son accord. La comparaison des droits anglais et allemand est a cet egard eclairante. Ainsi, le droit anglais admet tres difficilement que des conditions generales puissent etre integrees dans le champ contractuel apres la conclusion du contrat, mais accepte en revanche qu'au stade de la conclusion, ces conditions generales soient incluses dans les termes du contrat sans avoir ete communiquees prealablement a l'autre partie. A l'inverse, le droit allemand insiste sur la necessite d'offrir a l'autre partie une possibilite effective de prendre connaissance des conditions generales avant la conclusion du contrat, mais admet en revanche que ces conditions puissent encore etre integrees dans le contrat apres sa conclusion par le biais d'une lettre de confirmation. Au-dela des differences techniques, ces deux approches aboutissent donc toutes deux, en definitive, a permettre l'inclusion relativement aisee des conditions generales dans le champ contractuel tout en entourant ce processus de certaines garanties. Le meme mouvement de balancier pourrait encore etre observe dans le systeme des reglements Bruxelles I (la severite des exigences posees par le point a) de l'article 23.1 etant largement assouplie par les formes alternatives prevues aux points b) et c) de cette disposition) et Rome I (la latitude donnee par les articles 3.5 et 10.1 a la loi choisie par l'auteur des conditions generales etant temperee par la place reservee par l'article 10.2 a la loi de la residence habituelle de son cocontractant) ou encore de la Convention de Vienne (ou la liberte, decoulant de l'article 14, d'inclure les conditions generales dans l'offre sans etre astreint a aucune exigence particuliere a ete limitee par un recours creatif a l'article 8).

Comment comprendre cette tension permanente entre les interets de l'auteur des conditions generales et ceux de son cocontractant ?

Au coeur de cette problematique se trouvent sans doute les " necessites de la vie des affaires ", auxquelles on se refere souvent pour expliquer le recours systematique des entreprises a la technique des conditions generales. Encore convient-il de bien garder a l'esprit tout ce que cette expression a d'ambigu. on vise en effet essentiellement par la le souci d'assurer la rapidite des transactions commerciales. or, qui ne voit que celle-ci peut aussi bien justifier un assouplissement des conditions d'opposabilite des conditions generales (parce qu'il serait inadmissible que leur auteur doive obtenir pour chaque operation l'expression d'un consentement expres de son cocontractant) qu'un renforcement de celles-ci (parce qu'il serait illusoire d'esperer qu'un homme d'affaires presse accomplisse des demarches pour obtenir et examiner en detail le texte des conditions qu'on pretend lui imposer) ?

En realite, la tension entre ces deux poles nous parait pouvoir etre comprise comme etant l'expression du dilemme, plus general, entre securite statique et securite dynamique. A cet egard, les idees formules par Demogue il y a plus d'un siecle n'ont rien perdu de leur actualite.[289]

Cet auteur mettait ainsi en evidence le fait qu'a travers de nombreuses regles, le droit positif tend a "faciliter les transaction" [290] et, des lors, "pousse a l'action".[291] on peut y avoir le souci de garantir la securite dynamique des echanges. C'est ainsi, par exemple, que celui qui acquiert de bonne foi la possession d'un meuble, ou qui traite avec un mandataire apparent, pourra beneficier d'un titre juridique valable meme si toutes les regles juridiques n'ont pas ete respectees (le vendeur n'etait pas proprietaire, le mandataire n'avait pas les pouvoirs requis). Les regles qui tendent a assurer l'opposabilite des conditions generales, meme si le consentement du cocontractant est tenu pour acquis sur la base d'une presomption voire d'une fiction, s'inscrivent dans la meme logique. A l'inverse, d'autres regles visent a proteger les titulaires de droits, qui ne doivent pas pouvoir en etre depouilles par le fait d'un tiers, c'est-a-dire sans y avoir consenti.[292] C'est ainsi qu'en principe, le proprietaire depossede doit pouvoir revendiquer sa chose, le mandant refuser de ratifier l'exces de pouvoir commis. Raisonner ainsi, c'est s'inscrire dans la logique d'une securite statique. Dans le domaine des conditions generales, celle-ci implique de s'assurer de la realite du consentement de la partie a laquelle on pretend les opposer.

outre cette typologie feconde, l'apport de Demogue consiste surtout a avoir montre que l'opposition entre securite statique et securite dynamique constitue un " conflit insoluble".[293] Il ne s'agit donc pas de choisir, une bonne foi pour toutes, entre les interets de l'auteur des conditions generales et celui de son cocontractant, mais de s'efforcer de "concilier l'ordre et le mouvement".[294] or, le legislateur (et, ajouterons-nous, la jurisprudence et la doctrine) pouvant se faire une representation differente de la solution appropriee en fonction du contexte, "La securite necessaire et suffisante sera evidemment variable suivant les epoques et les pays".[295] Des lors, on comprend mieux tant la variete des solutions elaborees au sein des systemes examines que leur complexite, resultant de la recherche constante d'un point d'equilibre.

La question de l'opposabilite des conditions generales est donc loin d'etre close.


FOOTNOTES

1. Maitre de conferences a l'Universite libre de Bruxelles (ULB), avocat au barreau de Bruxelles.

2. A. de Musset, on ne badine pas avec l'amour, acte II, scene V. Quant aux femmes, elles seraient toutes, d'apres le meme auteur, "perfides, artificieuses, vaniteuses, curieuses et depravees".

3. Ainsi, selon une enquete menee au Colorado, a peine 19,58% des consommateurs interroges declarent lire les conditions generales applicables et les considerer comme importantes avant d'effectuer l'achat d'un objet electronique (voy. A.J. Schmitz, " Pizza-Box Contracts: True Tales of Consumer Contracting Culture ", Wake Forest L.R., 2010, vol. 45, p. 863 et s., spec. p. 885). Ces resultats sont dans la lignee de ceux obtenus dans le cadre d'une enquete menee aupres d'etudiants en droit et en marketing, s'agissant de la conclusion d'un contrat de location de voiture, de blanchisserie ou d'ouverture d'un compte en banque (voy. S.I. Becher et E. Unger-Aviram, " The Law of Standard Form Contracts: Misguided Intuitions and Suggestions for Reconstruction ", DePaul Bus. & Comm. L.J., 2009, <http://ssrn.com/abstract=1443908>", p. 13). Une autre enquete avait pour objectif de verifier si les consommateurs consultent parfois spontanement les conditions generales accessibles avant d'entamer la procedure d'acquisition de logiciels en ligne (etaient donc exclus de l'enquete les sites qui imposent au consommateur d'approuver la licence avant leur telechargement). Il resulte ainsi de l'examen du comportement de 45.091 foyers americains qu'a peine 0,2% d'entre eux effectuent cette demarche (voy. Y. Bakos, F. Marotta-Wurgler et D.R. Trossen, " Does Anyone Read the Fine Print? Testing a Law and Economics Approach to Standard Form Contracts ", NYU Center for Law, Economics and organization, W.P. no.09-40, octobre 2009, <http://ssrn.com/abstract=1443256>). Sur le meme theme, voy. egalement A. Hillman et J.J. Rachlinski, " Standard-Form Contracting in the Electronic Age ", N.Y. Univ. L.R., 2002, vol. 77, <http://ssrn.com/abstract=1839807>, p. 429 et s.

4. Voy. en ce sens Court of Appeal, 20 juin 2001, LIDL UK GmbH v Hertford Foods Ltd & Anr, [2001] EWCA Civ 938, <www.bailii.org>, point 22 ("It may be said to be artificial to attribute to either party knowledge of standard terms contained in a document which has been received in its office; in that, as I suspect, common experience would suggest that busy executives often do not read the fine print in which standard conditions appear."). A cet egard, l'analyse economique du droit souligne que la rationalite des acheteurs qui se voient presenter des conditions generales de vente est bornee (bounded), en ce sens qu'ils ont tendance a ecarter de leur processus de decision des facteurs consideres comme secondaires, parmi lesquels l'etude minutieuse des clauses figurant dans des conditions generales. Cette attitude est notamment due a un biais psychologique par l'effet duquel, confrontes a un risque presentant une faible probabilite de se realiser (tel que le risque d'un proces), les individus ont tendance, soit a surestimer les chances de realisation du risque, soit au contraire a l'ignorer entierement. Voy. a ce propos les interessants developpements de R. Korobkin, " Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability ", Univ. Chicago L.R., 2003, vol. 70, <http://ssrn.com/abstract=367172>, p. 1203 et s., spec. p. 1216 et s.; adde J. Klick, " The Microfoundations of Standard Form Contracts: Price Discrimination vs. Behavioral Bias ", Florida St. Univ. L.R., 2005, vol. 32, http://ssrn.com/abstract=515623> p. 554 et s.

5. Voy. dans le meme sens D. Mougenot, " L'acceptation de la facture en matiere commerciale ", J.T., 2010, no.9, p. 4 : "Il faut donc reconnaitre que l'acceptation tacite des conditions generales constitue bien plus une fiction assez commode qu'une veritable presomption" (sur la difference entre fiction et presomption, voy. not. R. Jafferali, Confirmation, ratification et condition suspensive. La retroactivite des droits contractuels inacheves, Bruxelles, Larcier, 2011, no.14, p. 23, et ref. citees.). Voy. egalement l'opinion de Lord Denning dans Court of Appeal, 18 decembre 1970, Thornton v Shoe Lane Parking Ltd, [1970] EWCA Civ 2, <www.bailii.org>: "These cases were based on the theory that the customer, on being handed the ticket, could refuse it and decline to enter into a contract on those terms. He could ask for his money back. That theory was, of course, a fiction. No customer in a thousand ever read the conditions. If he had stopped to do so, he would have missed the train or the boat."

6. Voy. egalement l'explication plus theorique proposee infra, no.31.

7. on souligne parfois a cet egard que le terme "opposabilite " serait impropre, des lors qu'il concerne plutot les rapports entre les parties contractantes et les tiers (P. Van ommeslaghe, Droit des obligations, t. I, Bruxelles, Bruylant, 2010, no.330, p. 502). Cette objection ne parait toutefois pas insurmontable, des lors que la notion d'opposabilite a evolue pour inclure desormais egalement les rapports entre parties (voy. a ce propos M. von Kuegelgen, " Reflexions sur le regime des nullites et des inopposabilites ", Les obligations contractuelles, Bruxelles, Ed. Jeune Barreau de Bruxelles, 2000, no.12, p. 580 et s., et, pour une application, Cass., 19 mars 2004, Pas., 2004, no.157, decidant qu'"un acte frauduleux ne peut etre oppose aux tiers ni aux parties"). En realite, le concept d'opposabilite des conditions generales, s'il n'est peut-etre pas totalement irreprochable sur le plan technique, est neanmoins passe dans l'usage et permet de distinguer aisement cette problematique de celle de la validite en soi des conditions generales, par exemple au regard de la reglementation des clauses abusives ou des clauses d'exoneration de responsabilite. C'est la raison pour laquelle nous avons choisi de le conserver dans le present rapport.

8. Voy. en ce sens P. Wery, Droit des obligations, v. 1, Theorie generale du contrat, 2e ed., Bruxelles, Larcier, no.194, p. 206.

9. Sur cette question classique, cons. not., outre le rapport du Professeur Foriers dans le present ouvrage, E. Dirix, " La force probante de la facture ", La facture et autres documents equivalents, Waterloo, Kluwer, 2011, p. 111 et s.; R. Thungen, " La formation du contrat conclu par voie electronique ", Incidence des nouvelles technologies de la communication sur le droit commun des obligations, Bruxelles, Bruylant, 2011, no.48, p. 92 et s.; J. Schraeyen (ed.), Algemene voorwaarden, Brussel, Larcier, 2012, no.35 et s., p. 11 et s.; Q. Van Enis, " L'opposabilite des conditions generales off-line et on-line: de la suite dans les idees ? ", Les conditions generales. Questions particulieres, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2009, p. 9 et s.; P. Van ommeslaghe, Droit des obligations, t. I, o.c., no.330 et s., p. 499 et s.; J. Van Ryn et J. Heenen, Principes de droit commercial, t. III, 2e ed., Bruxelles, Bruylant, 1981, no.16 et s., p. 21 et s.; K. Vanderschot, " Instemming met algemene voorwaarden: kennisname- en aanvaardingsclausules ", Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beeindiging van contracten, Antwerpen et oxford, Intersentia, 2006, p. 3 et s.; P. Wery, Droit des obligations, v. 1, o.c., no.193 et s., p. 206 et s.

10. Cass., 16 decembre 2011, Pas., 2011, no.697, second moyen.

11. Voy. Q. Van Enis, o.c., Les conditions generales, p. 13; K. Vanderschot, o.c., Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beeindiging van contracten, no.7 et s., p. 3 et s.; P. Wery, Droit des obligations, v. 1, o.c., no.197, p. 208.

12. Cass., 16 decembre 2011, Pas., 2011, no.697, second moyen.

13. Voy. Q. Van Enis, o.c., Les conditions generales, p. 16; K. Vanderschot, o.c., Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beeindiging van contracten, no.44, p. 23; P. Wery, Droit des obligations, v. 1, o.c., no.198, p. 209.

14. Pour un apercu general de la problematique, cons. C. Delforge, " Le conflit ne de la confrontation de conditions generales contradictoires et son incidence sur la formation du contrat ", Le processus de formation du contrat, Bruxelles, Bruylant et Paris, L.G.D.J., 2002, p. 479 et s.

15. Voy. en ce sens P. Van ommeslaghe, Droit des obligations, t. I, o.c., no.332, p. 509; P. Wery, Droit des obligations, v. 1, o.c., no.201 et s., p. 210 et s. D'autres auteurs reservent neanmoins dans ce systeme une certaine place a la theorie du dernier mot, en faisant prevaloir les conditions generales invoquees en dernier a certaines conditions : voy. ainsi C. Delforge, o.c., Le processus de formation du contrat, no.114 et s., p. 547 et s.; Q. Van Enis, o.c., Les conditions generales, p. 23 et s.; J. Van Ryn et J. Heenen, Principes de droit commercial, t. III, o.c., no.17, p. 26 et s. Comp. E. Dirix, o.c., La facture et autres documents equivalents, no.270, p. 156 et s., qui recommande une approche au cas par cas.

16. K. Vanderschot, o.c., Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beeindiging van contracten, no.38, p. 20.

17. Dans un tel cas de figure, en effet, on ne peut en principe pas considerer que les conditions generales font partie de l'accord initial puisque l'auteur de la commande n'a en principe pas pu en prendre connaissance prealablement ni les accepter (voy. dans le meme sens K. Vanderschot, o.c., Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beeindiging van contracten, no.31, p. 17).

18. Cass., 24 janvier 2008, Pas., 2008, no.59, point 1, R.A.B.G., 2008, p. 931, note B. Van Baeveghem; comp. cependant Cass., 29 janvier 2004, Pas., 2004, no.226, qui parait avoir fait application de cette disposition a un contrat de transport.

19. Voy. E. Dirix, o.c., La facture et autres documents equivalents, no.219, p. 121; Q. Van Enis, o.c., Les conditions generales, p. 19; K. Vanderschot, o.c., Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beeindiging van contracten, no.50, p. 27; P. Wery, Droit des obligations, v. 1, o.c., no.199, p. 210. Il faut neanmoins reserver l'application des art. 1347 (commencement de preuve par ecrit) et 1348 (impossibilite de produire un ecrit).

20. Cass., 24 janvier 2008, Pas., 2008, no.59, point 1, R.A.B.G., 2008, p. 931, note B. Van Baeveghem.

21. Cass., 27 janvier 2000, Pas., 2000, no.72.

22. Sur la definition de la facture, cons. G.L. Ballon, " Generalites ", La facture et autres documents equivalents, Waterloo, Kluwer, 2011, p. 1 et s.

23. Ce principe est d'ailleurs vise en tete de l'arret du 27 janvier 2000.

24. Voy. Cass., 7 janvier 2005, Pas., 2005, no.11, D.A.o.R., 2006/77, p. 37, note G.L. Ballon, R.W., 2005-2006, p. 1097, note R. Houben (decision qui reprend donc la formule utilisee par l'arret precite du 27 janvier 2000 a propos du contrat d'entreprise).

25. Voy. dans le meme sens D. Mougenot, o.c., J.T., 2010, no.7, p. 3. Comp. Cass., 29 janvier 2004, Pas., 2004, no.226, decidant "qu'en vertu de l'article 25 du Code de commerce, la preuve d'un contrat entre commerçants peut etre fournie par une facture acceptee; que cette force probante porte egalement sur les conditions du contrat qui sont mentionnees sur la facture; qu'une facture est, en principe, censee avoir ete acceptee lorsqu'elle n'a pas ete protestee en temps utile".

26. Voy. G.-L. Ballon, " Vermeldingen op de factuur die afwijken van de termen van een overeenkomst ", note sous Cass., 7 janvier 2005, D.A.o.R., 2006/77, p. 38; Q. Van Enis, o.c., Les conditions generales, p. 17; K. Vanderschot, o.c., Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beeindiging van contracten, no.47, p. 25. D'autres auteurs aboutissent au meme resultat en considerant que le defaut de protestation de la facture vaut presomption (refragable) d'acceptation de la facture, laquelle vaut elle-meme presomption (cette fois irrefragable) d'acceptation des conditions generales. La presomption refragable se situe donc ici, non plus au stade de l'acceptation des conditions generales mais, en amont, au stade de l'acceptation de la facture : voy. ainsi E. Dirix, o.c., La facture et autres documents equivalents, no.218, p. 119. D'autres auteurs encore semblent considerer que tant la presomption d'acceptation de la facture et que la presomption d'acceptation des conditions generales qui en resulte seraient refragables : voy. en ce sens D. Mougenot, o.c., J.T., 2010, no.4 et s., p. 2 et s.

27. Pour un expose des differentes theses en presence, voy. not. D. Mougenot, o.c., J.T., 2010, no.9 et s., p. 3 et s.

28. Contrairement a ce qu'on a pu ecrire, l'existence du consentement ne constitue donc pas une question de pur fait qui serait largement indifferente a la loi applicable (voy. pourtant en ce sens V. Heuze, Traite des contrats (dir. J. Ghestin), La vente internationale de marchandises. Droit uniforme, Paris, L.G.D.J., 2000, no.187, p. 167).

29. Voy. A. Benabent, Droit civil. Les obligations, 12e ed., Paris, Montchrestien, 2010, no.67, p. 53; M. Fabre-Magnan, Droit des obligations. 1 - Contrat et engagement unilateral, 2e ed., Paris, P.U.F., 2007, p. 261; J. Ghestin, Traite de droit civil (dir. J. Ghestin), La formation du contrat, 3e ed., Paris, L.G.D.J., 1993, no.413, p. 371 et s.; P. Malaurie, L. Aynes et P. Stoffel-Munck, Les obligations, 3e ed., Paris, Defrenois, 2007, no.472, p. 246 et s.; F. Terre, P. Simmler et Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9e ed., Paris, Dalloz, 2005, no.122, p. 131 et s.

30. C. Delforge, o.c., Le processus de formation du contrat, no.23, p. 494; F. Terre, P. Simmler et Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, o.c., no.122, p. 133.

31. Ainsi, par exemple, elle est seulement mentionnee en passant par G. Ripert et R. Roblot, Traite de droit commercial, t. 1, 17e ed. par M. Germain et L. Vogel, Paris, L.G.D.J., 1998, no.342, p. 234.

32. Voy. M. Fabre-Magnan, Droit des obligations. 1 - Contrat et engagement unilateral, o.c., p. 265; P. Malaurie, L. Aynes et P. Stoffel-Munck, Les obligations, o.c., no.475, p. 249 et s.

33. Voy. J. Ghestin, La formation du contrat, o.c., no.425, p. 386; P. Malaurie, L. Aynes et P. Stoffel-Munck, Les obligations, o.c., no.475, p. 250, note no.78; F. Terre, P. Simmler et Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, o.c., no.124, p. 137

34. Voy. J. Ghestin, La formation du contrat, o.c., no.426 et s., p. 387 et s.; P. Malaurie, L. Aynes et P. Stoffel-Munck, Les obligations, o.c., no.472, p. 247; F. Terre, P. Simmler et Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, o.c., no.122, p. 133; voy. egalement A. Benabent, Droit civil. Les obligations, o.c., no.111, p. 87.

35. Sur les principes applicables, voy. K. Larenz et M. Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, Munchen, C.H. Beck, 2004, § 43, p. 770 et s.; D. Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 9e ed., Heidelberg et Munchen, C.F. Muller, § 27, p. 151 et s.

36. on vise ainsi les contrats de la vie quotidienne conclus en masse avec une societe de parking, un theatre, un cinema, un carwash, etc. (K.P. Berger, " § 305 ", BGB Kommentar (ed. H. Prutting, G. Wegen et G. Weinreich), 4e ed., Köln, Luchterhand, 2009, no.25, p. 504).

37. Voy. Bundesgerichtshof, 9 octobre 2008, VII ZR 80/07, <www.bundesgerichtshof.de>, point 14; Bundesgerichtshof, 10 juin 1999, VII ZR 170/98, <www.jurion.de>, point II, 2; J. Basedow, " BGB § 305 ", Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch, vol. 2, 6e ed., Munchen, C.H. Beck, 2012, no.66; K.P. Berger, " § 305 ", BGB Kommentar, o.c., no.26, p. 504; H. Heinrichs, " § 305 ", Palandt Burgerliches Gesetzbuch, 65e ed., Munchen, Beck, 2006, no.33 et s., p. 403; comp. cependant Bundesgerichtshof, 29 juin 2006, I ZR 176/03, <www.bundesgerichtshof.de>, point 19. Pour les contrats conclus par internet, un hyperlien bien visible vers les conditions generales suffit (Bundesgerichtshof, 14 juin 2006, I ZR 75/03, <www.bundesgerichtshof.de>, point 16).

38. K.P. Berger, " § 305 ", BGB Kommentar, o.c., no.31, p. 505.

39. Telle que definie au § 14 du BGB.

40. Voy. K. Larenz et M. Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, o.c., § 43, no.21 et s., p. 776 et s.; D. Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, o.c., § 27, no.414, p. 162.

41. Voy. en ce sens, dans le cadre de la Convention de Vienne, Bundesgerichtshof, 31 octobre 2001, VIII ZR 60/01, <www.bundesgerichtshof.de>, point III, 2; K.P. Berger, " § 305 ", BGB Kommentar, o.c., no.37, p. 505; sur les ajustements qu'impose l'application du droit interne allemand dans le commerce international, voy. les developpements nuances de R. Hausmann, J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen, Internationales Vertragsrecht (dir. U. Magnus), vol. 1, Berlin, Sellier et de Gruyter, 2011, art. 10 Rom I-Vo, no.85 et s., p. 793 et s.

42. K.P. Berger, " § 305c ", BGB Kommentar, o.c., no.3, p. 509.

43. Voy. K.P. Berger, " § 305 ", BGB Kommentar, o.c., no.45, p. 506; K. Larenz et M. Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, o.c., § 43, no.24, p. 778.

44. Voy. Bundesgerichtshof, 27 janvier 2011, VII ZR 186/09, <www.bundesgerichtshof.de>, point 22 et s.; M. Brinkmann, " § 148 ", BGB Kommentar, o.c., no.5 et s., p. 196 et s.; K. Larenz et M. Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, o.c., § 30, no.28 et s.

45. K. Larenz et M. Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, o.c., § 30, no.39, p. 582.

46. A defaut, on parle de confirmation de commande (Auftragbestatigung), laquelle s'analyse en une acceptation ou, en cas d'ajout par rapport a l'offre - par exemple parce que l'auteur de la confirmation se refere pour la premiere fois a ses conditions generales -, s'analyse en une contre-offre; or, celle-ci ne peut etre consideree comme acceptee tacitement du fait du seul silence de son destinataire (J. Hopt, " HGB § 346 ", Baumbach/Hopt Handelsgesetzbuch, 35e ed., Munchen, Beck, 2012, no.16).

47. Voy. a ce propos J. Beatson, A. Burrows et J. Cartwright, Anson's Law of Contract, 29e ed., oxford, o.U.P., 2010, p. 171 et s.; M. Furmston, Cheshire, Fifoot & Furmston's Law of Contract, 16e ed., oxford, o.U.P., 2012, p. 205 et s.; S.A. Smith, Atiyah's Introduction to the Law of Contract, 6e ed., oxford, Clarendon Press, 2005, p. 139 et s.

48. Le leading case en la matiere est Court of Appeal, Parker v South Eastern Railway Company, (1877) 2 CPD 416.

49. Voy. Court of Appeal, Thompson v London, Midland and Scottisch Railway Company, [1930] 1 KB 41 (decision d'autant plus severe que le cocontractant etait analphabete); S.A. Smith, Atiyah's Introduction to the Law of Contract, o.c., p. 140.

50. Voy. Court of Appeal, 12 novembre 1987, Interfoto Picture Library v Stiletto Visual Programmes Ltd, [1987] EWCA Civ 6, <www.bailii.org>; Court of Appeal, 18 decembre 1970, Thornton v Shoe Lane Parking Ltd, [1970] EWCA Civ 2, <www.bailii.org>.

51. Voy. Court of Appeal, 18 decembre 1970, Thornton v Shoe Lane Parking Ltd, [1970] EWCA Civ 2, <www.bailii.org>; Court of Appeal, olley v Marlborough Court Ltd, [1949] 1 All ER 127.

52. Voy. en ce sens Court of Appeal, 19 novembre 2009, Tekdata Interconnections Ltd v Amphenol Ltd, [2009] EWCA Civ 1209, <www.bailii.org>; Court of Appeal, 25 avril 1977, Butler Machine Tool Co Ltd v Ex-Cell-o Corp, [1977] EWCA Civ 9, <www.bailii.org>; High Court, 22 juillet 2011, Trebor Basset Holdings Ltd & Anor v ADT Fire and Security Plc, [2011] EWHC 1936 (TCC), <www.bailii.org>, point 157.

53. Voy. en ce sens Court of Appeal, 20 juin 2001, LIDL UK GmbH v Hertford Foods Ltd & Anr, [2001] EWCA Civ 938, <www.bailii.org>, point 23 et s.; High Court, 20 juillet 2010, GHSP Inc v AB Electronic Ltd, [2010] EWHC 1828 (Comm), <www.bailii.org>, point 38; adde S.A. Smith, Atiyah's Introduction to the Law of Contract, o.c., p. 55.

54. Voy. ainsi Brussel, 29 juin 2010, R.D.C., 2012, p. 344, point 22, note crit. V. Marquette, no.6; Comm. Ieper, 27 juin 2011, T.G.R., 2012/1, p. 39; Comm. Hasselt, 2 octobre 2007, R.W., 2008-2009, p. 548 et s., spec. p. 550; Comm. Tongeren, 5 octobre 2004, D.A.o.R., 2007/81, p. 154, note crit. E. Montero.

55. Voy. ainsi Comm. Antwerpen, 1er decembre 2009, R.A.B.G., 2010, p. 656 (le tribunal a estime qu'il ne pouvait examiner le fond avant la competence et, partant, ne pouvait tenir compte des conditions generales invoquees par chaque partie avant d'avoir etabli sa competence internationale sur une autre base).

56. La distinction entre ces deux ordres d'idees est par exemple tres bien faite dans Comm. Brussel, 28 novembre 2005, R.W., 2006-2007, p. 969, qui declare la clause d'election de for inseree dans les conditions generales inopposable au regard des criteres autonomes de l'art. 23 du reglement Bruxelles, mais estime neanmoins les autres clauses des conditions generales opposables d'apres les criteres fixes par la loi applicable au contrat.

57. Reglement (CE) no.593/2008 du Parlement europeen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), applicable aux contrats conclus depuis le 17 decembre 2009 (art. 28).

58. Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

59. R. Hausmann, J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen, Internationales Vertragsrecht (dir. U. Magnus), vol. 1, Berlin, Sellier et de Gruyter, 2011, art. 10 Rom I-Vo, no.12, p. 760.

60. Sur la determination du droit applicable au contrat, cons. not. R. Jafferali, " Actualite jurisprudentielle dans le domaine du droit applicable aux obligations contractuelles et non contractuelles (2007-2012) ", Actualites en droit international prive, Bruxelles, Bruylant, 2013, p. 135 et s., et ref. citees.

61. H. Gaudemet-Tallon, " Convention de Rome du 19 juin 1980 et reglement “Rome I” du 17 juin 2008 ", JurisClasseur Droit international, fasc. 552-15, Paris, LexisNexis, 2009, no.130; J.-M. Jacquet, " Contrats ", Rep. internat. Dalloz, Paris, Dalloz, 1998, no.66, p. 15.

62. P. Lagarde, " Le nouveau droit international prive des contrats apres l'entree en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 ", Rev. crit. dr. int. priv., 1991, no.49, p. 326; R. Hausmann, Staudingers Kommentar, o.c., art. 10 Rom I-Vo, no.22, p. 764.

63. Voy. en ce sens, en droit interne belge, Cass., 16 decembre 2011, Pas., 2011, no.697, second moyen.

64. Voy. Bruxelles, 21 decembre 2010, Revue@dipr.be, 2011/2, p. 84; Comm. Hasselt, 10 mai 2000, R.W., 2000-2001, p. 1244; R. Hausmann, Staudingers Kommentar, o.c., art. 10 Rom I-Vo, no.54, p. 779; E. Montero, " Avatars des contrats conclus par Internet et parades legales ", note sous Comm. Tongeren, 5 octobre 2004, D.A.o.R., 2007/81, p. 160 et s., no.5, p. 162; P. Lagarde, o.c., Rev. crit. dr. int. priv., 1991, no.50, p. 327; deja avant l'adoption de la Convention de Rome, voy. Cass., 21 fevrier 1975, R.C.J.B., 1976, p. 5, note G. van Hecke.

65. Voy. not. F. Rigaux et M. Fallon, Droit international prive, 3e ed., Bruxelles, Larcier, 2005, no.11.15 et s., p. 476 et s.

66. Plus precisement, a la "loi regissant l'obligation contractuelle en vertu du present reglement". En l'espece, ce renvoi inclut a notre sens les deux paragraphes de l'art. 10.

67. Il est vrai que, si le defaut de protestation de la facture constituait veritablement une question de preuve, on pourrait egalement songer a appliquer l'art. 18.2 du reglement relatif a l'admissibilite des modes de preuve.

68. Voy. infra, no.11.

69. Comp. cependant B. Haftel, La notion de matiere contractuelle en droit international prive. Etude dans le domaine du conflit de lois, th. Paris II, 14 avril 2008, no.712 et s., p. 409 et s., pour qui la possibilite d'exprimer son consentement de maniere tacite serait une question de validite formelle du contrat, soumise des lors a l'art. 11 du reglement Rome I. A cet egard, on peut tout d'abord douter que cette question reponde bien a la notion de forme, entendue comme " tout comportement exterieur impose a l'auteur d'une manifestation de volonte juridique et sans lequel cette manifestation de volonte ne peut se voir attribuer une pleine efficacite" (Rapport Giuliano-Lagarde, J.o.C.E., no. C 282 du 31 octobre 1980, art. 9, point A, 2, p. 29). En effet, l'emission tacite d'un consentement n'est normalement pas "imposee" pour que le contrat puisse recevoir effet, mais le cas echeant seulement permise. En outre, le meme auteur admet que l'acceptation par la silence constitue une variete particuliere d'acceptation tacite, regie par exception par l'art. 10.2 du reglement (B. Haftel, o.c., no.714, p. 412). Cette presentation ne nous convainc pas des lors que, comme nous le verrons, l'art. 10.2 peut trouver a s'appliquer aussi bien en cas de comportement actif que passif d'une partie (voy. infra, no.11, et B. Haftel, o.c., no.675, p. 392). Il n'y a des lors pas lieu de distinguer l'acceptation tacite, qui s'induirait d'un comportement particulier tel que le paiement d'une facture, et le silence adopte a la reception de la meme facture, l'ensemble de ces comportements entrant dans le champ d'application de l'art. 10.2 du reglement (voy. dans le meme sens M. Santa-Croce, " Contrats internationaux. Domaine de la loi du contrat. Conclusion et existence. Validite au fond. Forme et preuve. Sanction ", JurisClasseur Droit international, fasc. 552-60, Paris, LexisNexis, 2008, no.36), et ne constituant donc pas a notre sens une question de forme (voy. egalement R. Hausmann, Staudingers Kommentar, o.c., art. 10 Rom I-Vo, no.40, p. 773 et s.).

70. Sur le traitement particulier de la clause d'election de for, voy. infra, no.22 et s.

71. Art. 4.1, b), du reglement Rome I.

72. Les art. 11 et 13 du reglement, qui se rapportent respectivement a la validite formelle du contrat et a la capacite des parties, ne sont pas pertinents dans notre exemple.

73. Voy. supra, no.7.

74. Voy. ainsi oberster Gerichtshof, 17 decembre 2003, <www.ris.bka.gv.at/Jus/>, 7ob275/03x, p. 8; Comm. Hasselt, 10 mai 2000, R.W., 2000-2001, p. 1244; R. Hausmann, Staudingers Kommentar, o.c., art. 10 Rom I-Vo, no.80, p. 791; R. Plender et M. Wilderspin, The European Private International Law of obligations, 3e ed., London, Sweet & Maxwell et Thomson Reuters, 2009, no.14-068, p. 424; U. Magnus, J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen, Internationales Vertragsrecht (dir. U. Magnus), vol. 1, Berlin, Sellier et de Gruyter, 2011, art. 3 Rom I-Vo, no.167, p. 186.

75. U. Magnus, Staudingers Kommentar, o.c., art. 3 Rom I-Vo, no.171, p. 187.

76. Ce raisonnement nous parait devoir etre suivi meme dans le cas ou une partie se refere a ses conditions generales comportant un choix de loi apres que le contrat a deja ete conclu, par exemple lorsque ces conditions generales sont jointes a une lettre de confirmation faisant suite a la conclusion orale du contrat. Certes, dans ce cas, le contrat conclu verbalement est deja soumis a une loi, generalement determinee conformement a l'art. 4 du reglement (comp. R. Hausmann, Staudingers Kommentar, o.c., art. 10 Rom I-Vo, no.77, p. 788). Il n'en demeure pas moins que, selon l'art. 3.2 du reglement, "Les parties peuvent convenir, a tout moment, de faire regir le contrat par une loi autre que celle qui le regissait auparavant soit en vertu d'un choix anterieur selon le present article, soit en vertu d'autres dispositions du present reglement". Il faudra donc verifier s'il existe un accord des parties pour changer la loi applicable au contrat, verification qui devra etre menee au regard du droit designe par les conditions generales conformement aux art. 3.5 et 10 du reglement (voy. egalement supra, no.8).

77. R. Hausmann, Staudingers Kommentar, o.c., art. 10 Rom I-Vo, no.38, p. 773.

78. Voy. B. Haftel, La notion de matiere contractuelle en droit international prive, o.c., no.685, p. 396; R. Hausmann, Staudingers Kommentar, o.c., art. 10 Rom I-Vo, no.15, p. 761.

79. Aucun probleme particulier ne se pose dans les autres hypotheses. En effet, si les deux ordres juridiques designes concluent a l'inopposabilite des conditions generales qui les designent, aucun choix valable de loi n'a ete effectue et le contrat est alors soumis a la loi applicable en l'absence de choix, qui se prononcera sur l'inclusion des deux jeux de conditions generales dans le champ contractuel. Si, par ailleurs, seul un jeu de conditions generales est valide par l'ordre juridique qu'il designe, c'est celui-ci qui regira le contrat et tranchera le conflit de conditions generales. Sur tout ceci, voy. U. Magnus, Staudingers Kommentar, o.c., art. 3 Rom I-Vo, no.174, p. 187.

80. Voy. U. Magnus, Staudingers Kommentar, o.c., art. 3 Rom I-Vo, no.174, p. 188.

81. R. Hausmann, Staudingers Kommentar, o.c., art. 10 Rom I-Vo, no.36, p. 772.

82. Voy. supra, no.2.

83. Voy. supra, no.3.

84. Art. 4.1, b), du reglement Rome I.

85. Voy. le Rapport Giuliano-Lagarde, J.o.C.E., no. C 282 du 31 octobre 1980, art. 8, point 2, p. 28.

86. R. Hausmann, Staudingers Kommentar, o.c., art. 10 Rom I-Vo, no.21, p. 764.

87. Voy. le Rapport Giuliano-Lagarde, J.o.C.E., no. C 282 du 31 octobre 1980, art. 8, point 2, p. 28.

88. Voy. le Rapport Giuliano-Lagarde, J.o.C.E., no. C 282 du 31 octobre 1980, art. 8, point 2, p. 28.

89. R. Hausmann, Staudingers Kommentar, o.c., art. 10 Rom I-Vo, no.48, p. 777.

90. R. Hausmann, Staudingers Kommentar, o.c., art. 10 Rom I-Vo, no.63, p. 783.

91. B. Haftel, La notion de matiere contractuelle en droit international prive, o.c., no.676, p. 393.

92. Voy. en ce sens U. Magnus, Staudingers Kommentar, o.c., art. 3 Rom I-Vo, no.176, p. 189.

93. Voy. le Rapport Giuliano-Lagarde, J.o.C.E., no. C 282 du 31 octobre 1980, art. 8, point 2, p. 28; H. Gaudemet-Tallon, o.c., JurisClasseur Droit international, fasc. 552-15, no.131; comp. l'art. 23.1, b) et c), du reglement Bruxelles I, analyse infra, no.27 et s.

94. R. Hausmann, Staudingers Kommentar, o.c., art. 10 Rom I-Vo, no.74, p. 787.

95. M. Santa-Croce, o.c., JurisClasseur Droit international, fasc. 552-60, no.36. L'application de l'article 10.2 du reglement n'est cependant pas automatiquement exclue a l'egard des commercants (U. Magnus, Staudingers Kommentar, o.c., art. 3 Rom I-Vo, no.173, p. 187).

96. Voy. R. Hausmann, Staudingers Kommentar, o.c., art. 10 Rom I-Vo, no.71, p. 785.

97. R. Hausmann, Staudingers Kommentar, o.c., art. 10 Rom I-Vo, no.115, p. 809; comp. a ce propos infra, no.25, sur l'application de l'art. 23.1, a), du reglement Bruxelles I.

98. on rappellera que cette notion est definie a l'art. 19 du reglement Rome I.

99. Sur cet instrument, cons. not. M. Fallon et D. Philippe, " La convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises ", J.T., 1998, p. 17 et s.; V. Heuze, Traite des contrats (dir. J. Ghestin), La vente internationale de marchandises. Droit uniforme, Paris, L.G.D.J., 2000; J.o. Honnold, Uniform Law for International Sales under ther 1980 United Nations Convention, 3e ed., The Hague, Kluwer, 1999, <http://www.cisg.law.pace.edu>; H. Honsell (ed.), Kommentar zum UN-Kaufrecht, 2e ed., Berlin et Heidelberg, Springer-Verlag, 2010; S. Kröll, L. Mistelis et P. Perales Viscasillas, UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), Munchen, Beck, 2011; K.H. Neumayer et C. Ming, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises. Commentaire, Lausanne, CEDIDAC, 1993; R. Peeters, " overzicht van rechtspraak van het Weens Koopverdrag in Belgie ", R.D.C., 2003, p. 111 et s.; P. Schlechtriem et I. Schwenzer (ed.), Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 4e ed., Munchen, Beck, 2004; UNCITRAL, Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, New York, United Nations, 2012, <www.uncitral.org> (une version en francais datant de 2009 est egalement disponible); H. Van Houtte, J. Erauw et P. Wautelet (ed.), Het Weens Koopverdrag, Antwerpen et Groningen, Intersentia, 1997; H. Van Houtte, " Het Weens Koopverdrag in het Belgisch recht ", R.D.C., 1998, p. 344 et s.; N. Watte, " La vente internationale de marchandises : bilan et perspectives ", R.D.C., 1991, p. 366 et s.; P. Wautelet, " Une nouvelle convention pour la vente internationale de marchandises ", R.G.D.C., 1998, p. 389 et s. Le lecteur interesse trouvera egalement une abondante source d'informations sur <http://www.cisg.law.pace.edu/>.

100. Voy. M. Fallon et D. Philippe, o.c., J.T., 1998, p. 17 et s., no.13; UNCITRAL, Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, art. 1, no.2, p. 4, et ref. citees; N. Watte, " Examen de jurisprudence (1990 a 2002). Droit international prive (conflit de lois) (Seconde partie) ", R.C.J.B., 2005, no.63, p. 290; P. Wautelet, o.c., R.G.D.C., 1998, no.3, p. 391.

101. Voy. Hoge Raad, 28 janvier 2005, LJN AR4837, <http://zoeken.rechtspraak.nl>, point 3.3.2, avec les conclusions de M. l'avocat general L. Strikwerda; Bundesgerichtshof, 31 octobre 2001, VIII ZR 60/01, <www.bundesgerichtshof.de>, point III, 1; F. Ferrari, " pre Arts 14-24 ", UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), o.c., no.5, p. 211; R. Hausmann, Staudingers Kommentar, o.c., art. 10 Rom I-Vo, no.7, p. 758.

102. R. Hausmann, Staudingers Kommentar, o.c., art. 10 Rom I-Vo, no.8a, p. 759; J. Meeusen, " Totstandkoming van de overeenkomst ", Het Weens Koopverdrag, o.c., no.3.49, p. 89.

103. Il convient a cet egard de tenir compte des reserves emises au titre de l'art. 92 de la Convention. Selon les informations publiees sur le site de la CNUDCI <www.uncitral.org>, "La Norvege a declare qu'elle ne serait pas liee par la deuxieme partie de la Convention (formation du contrat). Le Danemark, la Finlande, l'Islande, la Norvege et la Suede ont declare que la Convention ne s'appliquerait pas aux contrats de vente ou a la formation lorsque les parties avaient leur etablissement au Danemark, en Finlande, en Islande, en Norvege ou en Suede. "

104. En cas de pluralite d'etablissements, voy. l'art. 10, a), de la Convention.

105. on soulignera a cet egard que l'ensemble des Etats membres de l'Union europeenne sont parties a la Convention de Vienne, a l'exception de l'Irlande, de Malte, du Portugal et du Royaume-Uni. Au niveau mondial, la Convention lie au total par 79 Etats parmi lesquels l'Australie, la Chine, les Etats-Unis, le Japon et la Russie (mais non l'Inde). La liste des Etats lies et des reserves emises peut etre consultee sur <www.uncitral.org>.

106. Art. 4.1, a), du reglement Rome I.

107. Voy. en ce sens M. Fallon et D. Philippe, o.c., J.T., 1998, p. 17 et s., no.17; F. Ferrari, " Art. 1 ", Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, o.c., no.78, p. 75; J. Herre, " Art. 95 ", UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), o.c., no.8, p. 1211; K. Siehr, " Art. 1 ", Kommentar zum UN-Kaufecht, o.c., no.18, p. 16.

108. Voy. en ce sens V. Heuze, La vente internationale de marchandises, o.c., no.116, p. 108; J.o. Honnold, Uniform Law for International Sales under ther 1980 United Nations Convention, o.c., §47.5, p. 42; K.H. Neumayer et C. Ming, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises, o.c., art. 1, no.8, p. 47; N. Watte, o.c., R.D.C., 1991, no.36 et s., p. 384 et s.; P. Wautelet, o.c., R.G.D.C., 1998, no.36, p. 418. Cette solution a ete confirmee par l'Allemagne qui, lors de la ratification de la Convention, a declare qu'elle n'appliquerait pas l'article 1.1, b), pour tout etat ayant declare qu'il n'appliquerait pas ledit alinea. on notera cependant que l'argument tire du respect du contenu droit etranger n'apparait pas decisif, des lors qu'on pourrait tout aussi bien objecter qu'en matiere contractuelle, le droit designe par la regle de conflit du for est applicable independamment de son applicabilite par un juge de l'ordre juridique designe, ainsi qu'en atteste l'exclusion du renvoi (voy. J. Erauw, " Wanneer is het Weens Koopverdrag van toepassing? ", Het Weens Koopverdrag, o.c., no.1-32, p. 35; K. Siehr, " Art. 1 ", Kommentar zum UN-Kaufecht, o.c., no.18, p. 16). L'hesitation provient du fait que la Convention de Vienne n'edicte ni des regles materielles purement internes (auquel cas le juge du for devrait respecter la decision de l'ordre juridique designe par sa regle de conflit d'en faire ou non application), ni des regles de conflit ordinaires (auquel cas la technique du renvoi serait exclue), mais des dispositions de nature hybride, a savoir un ensemble de regles materielles uniformes dotees de leurs propres regles d'applicabilite.

109. J.o. Honnold, Uniform Law for International Sales under ther 1980 United Nations Convention, o.c., §47.5, p. 43; on pourrait cependant objecter que ce respect des intentions de l'Etat reservataire se fait au detriment de la politique de l'Etat du for, qui n'a quant a lui pas souhaite exclure l'application indirecte de la Convention.

110. J. Herre, " Art. 95 ", UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), o.c., no.8, p. 1211.

111. J. Erauw, " Wanneer is het Weens Koopverdrag van toepassing? ", Het Weens Koopverdrag, o.c., no.1-32, p. 35; J. Herre, " Art. 95 ", UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), o.c., no.8, p. 1211.

112. Voy. Conference des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises. Vienne, 10 mars - 11 avril 1980. Documents officiels, New York, Nations Unies, 1981, p. 244.

113. Voy. dans le meme sens M. Fallon et D. Philippe, o.c., J.T., 1998, p. 17 et s., no.16; comp. l'interpretation de P. Wautelet, o.c., R.G.D.C., 1998, no.36, p. 417.

114. Arg. art. 7.1 de la Convention; voy. dans le meme sens J. Erauw, " Wanneer is het Weens Koopverdrag van toepassing? ", Het Weens Koopverdrag, o.c., no.1-32, p. 35.

115. Voy. sur ce point F. Ferrari, " Art. 1 ", Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, o.c., no.72, p. 72; UNCITRAL, Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, art. 1, no.15, p. 5 et ref. citees; P. Wautelet, o.c., R.G.D.C., 1998, no.35, p. 416.

116. Cette solution nous parait s'imposer en l'absence dans la Convention de Vienne de disposition analogue a celles figurant dans le reglement Rome I qui prevoient expressement que la loi applicable au contrat doit etre determinee en raisonnant comme si la validite de ce contrat etait deja acquise (comp. supra, no.7).

117. Voy. supra, no.9 (sans prejudice des regles particulieres examinees ci-avant quant a la prise en consideration du silence d'une partie et au conflit de conditions generales).

118. Voy. oberster Gerichtshof, 17 decembre 2003, <www.ris.bka.gv.at/Jus/>, 7ob275/03x, p. 8; Gent, 15 mai 2002, R.D.C., 2002, p. 155, point 5.2, note E. Bodson et T. Kruger; M. Fallon et D. Philippe, o.c., J.T., 1998, p. 17 et s., no.20; K. Siehr, " Art. 6 ", Kommentar zum UN-Kaufecht, o.c., no.6, p. 49; UNCITRAL, Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, art. 6, no.11, p. 34, et ref. citees.; N. Watte, o.c., R.D.C., 1991, no.45, p. 389; P. Wautelet, o.c., R.G.D.C., 1998, no.47, p. 426 et s. Ainsi, par exemple, si les relations entre les parties etaient, conformement aux conditions generales de l'une d'elles, systematiquement soumises au droit belge des avant l'entree en vigueur de la Convention de Vienne, l'application de celle-ci demeurera exclue en vertu des habitues etablies par les parties entre elles (voy. Comm. Brussel, 24 mars 2004, R.D.C., 2005, p. 781, note K. Cox).

119. Voy. en ce sens T. Dornis, " Vorbem. 14 - 24 ", Kommentar zum UN-Kaufrecht, o.c., no.27, p. 93; L. Mistelis, " Art. 6 ", UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), o.c., no.10, p. 102.

120. Voy. F. Ferrari, " Art. 6 ", Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, o.c., no.13 et s., p. 126 et s.

121. Voy. J. Erauw, " Wanneer is het Weens Koopverdrag van toepassing? ", Het Weens Koopverdrag, o.c., no.1-59, p. 47 (application de la Convention de Vienne a l'exclusion contenue dans une contre-offre ou en cas d'exclusion partielle, mais pas dans le cas d'une simple offre); J. Graves, " CISG Article 6 and Issues of Formation: The Problem of Circularity ", Belgrade L.R., 2011, <http://www.cisg.law.pace.edu>, p. 124 et s. (resolution du probleme sur la base de principes generaux deduits de la Convention de Vienne); K. Siehr, " Art. 6 ", Kommentar zum UN-Kaufecht, o.c., no.4, p. 48 (application de la lex contractus en cas de choix de la loi applicable, et a defaut application de la Convention de Vienne).

122. Arg. art. 7.1 de la Convention. Comme le releve V. Heuze, La vente internationale de marchandises, o.c., no.96, p. 92, note no.89, sur la question voisine de la maniere dont il convient d'interpreter la volonte des parties : "on objectera peut-etre qu'il est illogique de se fonder sur les regles de la convention pour determiner si celle-ci est reellement applicable. Mais cet illogisme n'est qu'apparent, puisque la possibilite, pour les parties, d'exclure son application derive elle-meme de ses propres dispositions, lesquelles doivent donc etre uniformement interpretees conformement aux directives qu'elle fixe a cet effet". Voy. en ce sens Comm. Brussel, 24 mars 2004, R.D.C., 2005, p. 781, note K. Cox (sol. implicite).

123. Voy. a ce propos supra, no.12.

124. Voy. egalement, dans un sens similaire, l'art. 8.3 de la Convention.

125. P. Perales Viscasillas, " Art. 9 ", UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), o.c., no.14, p. 159; M. Schmidt-Kessel, " Art. 9 ", Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, o.c., no.7, p. 190.

126. M. Schmidt-Kessel, " Art. 9 ", Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, o.c., no.7, p. 190.

127. Voy. en ce sens P. Perales Viscasillas, " Art. 9 ", UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), o.c., no.8, p. 157. Pour un cas ou l'existence d'une telle habitude est ecartee, voy. Gent, 13 janvier 2010, R.G. 2008/AR/0127, <www.juridat.be> point II, 3, R.D.C., 2010, p. 906, resume K. Cox.

128. P. Perales Viscasillas, " Art. 9 ", UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), o.c., no.12, p. 159; M. Schmidt-Kessel, " Art. 9 ", Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, o.c., no.8, p. 190. En droit interne belge, on raisonnerait plutot en termes d'abus de droit, de (la defunte theorie de la) rechtsverwerking, d'apparence ou encore de respect du aux anticipations legitimes d'autrui.

129. W. Melis, " Art. 9 ", Kommentar zum UN-Kaufrecht, o.c., no.4, p. 68.

130. Voy., pour plus de details, infra, no.27 et s.

131. Voy. en ce sens Comm. Turnhout, 6 mars 2009, Revue@dipr.be, 2009/1, p. 39.

132. Comm. Mechelen, 18 janvier 2002, R.W., 2002-2003, p. 1351 et s., spec. p. 1352. Comp. la position plus nuancee de l'oberster Gerichtshof, 17 decembre 2003, <www.ris.bka.gv.at/Jus/>, 7ob275/03x, p. 9 (en fonction de la longueur, de l'intensite et de l'importance des relations d'affaires entre les parties ainsi que du caractere plus ou moins repandu de la langue utilise dans le cercle culturel en question, la partie qui recoit systematiquement des conditions generales redigees dans une langue qu'elle ne comprend peut etre liee par ces conditions generales, ayant eu la possibilite de faire proceder a leur traduction ou de demander celle-ci a son cocontractant).

133. Voy. Comm. Ieper, 29 janvier 2001, R.W., 2001-2002, p. 1396, point 4, note K. Roox.

134. Voy. Gent, 12 septembre 2007, T.G.R., 2008, p. 106, point II, 1.2.

135. Voy. F. Ferrari, " Art. 14 ", UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), o.c., no.40, p. 235.

136. Voy. T. Dornis, " Art. 19 ", Kommentar zum UN-Kaufrecht, o.c., no.41, p. 176; P. Schlechtriem, " Art. 19 ", Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, o.c., no.19, p. 274.

137. Voy. F. Ferrari, " pre Arts 14-24 ", UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), o.c., no.8, p. 213; K.H. Neumayer et C. Ming, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises, o.c., art. 18, no.3, p. 170.

138. on rappellera que la Convention de Vienne, pas plus d'ailleurs que le droit interne belge, ne distingue selon que l'offre emane du vendeur ou de l'acheteur. Tant un devis emanant du (futur) vendeur qu'un bon de commande emanant du (futur) acheteur peuvent donc etre qualifies d'offre au sens de la Convention.

139. Voy. oberster Gerichtshof, 17 decembre 2003, <www.ris.bka.gv.at/Jus/>, 7ob275/03x, p. 8; oberster Gerichtshof, 6 fevrier 1996, <www.ris.bka.gv.at/Jus/>, 10ob518/95, p. 6.

140. Voy. T. Dornis, " Vorbem. 14 - 24 ", Kommentar zum UN-Kaufrecht, o.c., no.7, p. 84.

141. Comm. Hasselt, 2 decembre 1998, R.W., 1999-2000, p. 648.

142. Voy. en ce sens P. Schlechtriem, " Art. 14 ", Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, o.c., no.16, p. 239.

143. Bundesgerichtshof, 31 octobre 2001, VIII ZR 60/01, <www.bundesgerichtshof.de>, point III, 2 (qui souligne, sub 3, qu'il en va autrement dans le commerce national ou les conditions generales varient nettement moins que dans le commerce international et sont des lors mieux connues des acteurs); F. Ferrari, " Art. 14 ", UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), o.c., no.39, p. 234; J. Meeusen, " Totstandkoming van de overeenkomst ", Het Weens Koopverdrag, o.c., no.3.62, p. 94 et s.

144. Bundesgerichtshof, 31 octobre 2001, VIII ZR 60/01, <www.bundesgerichtshof.de>, point III, 2; F. Ferrari, " Art. 14 ", UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), no.40, p. 234.

145. Voy. en ce sens oberster Gerichtshof, 17 decembre 2003, <www.ris.bka.gv.at/Jus/>, 7ob275/03x, p. 8 et s., ainsi que les developpements nuances de T. Dornis, " Vorbem. 14 - 24 ", Kommentar zum UN-Kaufrecht, o.c., no.8 et s., p. 85 et s.

146. Voy. F. Ferrari, " Art. 14 ", UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), no.41, p. 235; P. Schlechtriem, " Art. 14 ", Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, o.c., no.16, p. 239. Ainsi, le tribunal de commerce d'Anvers a considere qu'une partie ne pouvait exciper dans le commerce international de sa connaissance insuffisante de l'anglais alors qu'elle avait contresigne le bon de commande redige dans cette langue (Comm. Antwerpen, 1er decembre 2009, R.A.B.G., 2010, p. 656, point 4.3.1.1). De maniere plus generale, la Cour supreme d'Autriche a considere que le francais, l'anglais et l'allemand constituent des langues internationales que toute partie engagee dans le commerce international est censee connaitre en l'absence de protestation (oberster Gerichtshof, 17 decembre 2003,<www.ris.bka.gv.at/Jus/>, 7ob275/03x, p. 9).

147. P. Schlechtriem, " Art. 14 ", Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, o.c., no.16, p. 240.

148. Comme pour l'offre, la reference aux conditions generales figurant dans l'acceptation devra s'interpreter au regard des criteres de l'art. 8 de la Convention : voy. a ce propos supra, no.18.

149. "Mirror image rule". En droit interne belge, la question a evolue, certains auteurs admettant desormais que le contrat se forme lorsque l'acceptation ne differe de l'offre que sur des points accessoires : voy. a ce propos P. Wery, Droit des obligations, v. 1, o.c., no.137, p. 160.

150. Au contraire, en droit belge, si l'on admet que le contrat puisse se former en depit d'une divergence entre l'offre et l'acceptation portant sur des points accessoires, il sera regi sur ces points par les dispositions legales suppletives, puisqu'il n'y a pas d'accord de l'offrant sur les clauses proposees par l'acceptant.

151. V. Heuze, La vente internationale de marchandises, o.c., no.186, p. 166.

152. Voy. J. Meeusen, " Totstandkoming van de overeenkomst ", Het Weens Koopverdrag, o.c., no.3.54, p. 51; V. Heuze, La vente internationale de marchandises, o.c., no.186, p. 166. on notera que certains auteurs tentent d'eviter cette conclusion en considerant que l'article 19.3 n'enoncerait qu'une presomption refragable que la modification a l'offre est d'importance majeure (voy. en ce sens oberster Gerichtshof, 20 mars 1997, 2ob58/97m, <www.ris.bka.gv.at/Jus/>, p. 4; F. Ferrari, " Art. 19 ", UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), o.c., no.10, p. 285; contra, se fondant tant sur la lettre de la disposition que sur ses travaux preparatoires, V. Heuze, La vente internationale de marchandises, o.c., no.186, p. 167).

153. Sauf si l'une des parties a son etablissement dans un Etat ayant emis la reserve permise par l'art. 96 de la Convention. Selon les informations publiees sur le site de la CNUDCI <www.uncitral.org>, il s'agit du Belarus, du Chili, de la Chine, de la Hongrie, de la Lettonie, de la Lituanie, du Paraguay, de la Russie et de l'Ukraine.

154. P. Schlechtriem, " Art. 19 ", Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, o.c., no.12, p. 272. Sur l'exigence d'un silence circonstancie, voy. infra, no.21.

155. Voy. en ce sens le Commentaire sur le projet de Convention sur les contrats de vente internationale de marchandises, etabli par le Secretariat, doc. A/CoNF.97/5 du 14 mars 1979, art. 17, no.15, p. 26.

156. Voy. F. Ferrari, " Art. 19 ", UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), o.c., no.15, p. 290; J. Meeusen, " Totstandkoming van de overeenkomst ", Het Weens Koopverdrag, o.c., no.3.58, p. 93. Certains auteurs considerent, de maniere plus radicale, que dans un tel cas de figure, le contrat n'a pas pu se former en l'absence d'accord des parties sur des points substantiels (K.H. Neumayer et C. Ming, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises, o.c., art. 19, no.6, p. 186). Toutefois, des lors que le contrat a ete execute, il parait plus raisonnable de prendre pour acquis que le contrat s'est forme (voy. en ce sens Bundesgerichtshof, 9 janvier 2002, VIII ZR 304/00, <www.bundesgerichtshof.de>, point II, 1, a)).

157. Comp. le droit anglais, supra, no.5, ou la last shot rule est comprise de maniere plus mesuree puisqu'on ne tient pas compte des references aux conditions generales faites apres que l'execution du contrat a commence.

158. Voy. en particulier les conclusions de C. Delforge, o.c., Le processus de formation du contrat, no.115 et s., p. 548 et s.

159. Voy. en ce sens J.o. Honnold, Uniform Law for International Sales under ther 1980 United Nations Convention, o.c., §170.4, p. 191. Comp. le systeme sui generis defendu par V. Heuze, La vente internationale de marchandises, o.c., no.187, p. 169 et s.

160. Voy. T. Dornis, " Art. 19 ", Kommentar zum UN-Kaufrecht, o.c., no.41, p. 176; P. Schlechtriem, " Art. 19 ", Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, o.c., no.20, p. 276 et s.

161. Adde J. Meeusen, " Totstandkoming van de overeenkomst ", Het Weens Koopverdrag, o.c., no.3.61, p. 94, qui fait valoir que la solution serait difficilement compatible avec le texte de la Convention. on peut egalement relever qu'au cours de l'elaboration de la Convention, l'amendement propose par la Belgique - en la personne de J. Dabin - et tendant a cette solution a ete ecarte (voy. Conference des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises. Vienne, 10 mars - 11 avril 1980. Documents officiels, New York, Nations Unies, 1981, p. 306 et s.).

162. Voy. Bundesgerichtshof, 9 janvier 2002, VIII ZR 304/00, <www.bundesgerichtshof.de>, point II, 1, b).

163. Comp. Hoge Raad, 28 janvier 2005, LJN AR4837, <http://zoeken.rechtspraak.nl>, point 3.3.2, avec les conclusions de M. l'avocat general L. Strikwerda, qui considere que la question de l'inclusion des conditions generales dans le champ contractuel est regle par la Convention de Vienne qui ne presente donc pas de lacune sur ce point. Cette decision n'avait cependant pas specifiquement trait a un conflit de conditions generales.

164. Comp. le raisonnement suivi pour admettre le recours a la theorie de l'imprevision par une decision retentissante - mais controversee - de la Cour de cassation (Cass., 19 juin 2009, Pas., 2009, no.422, D.A.o.R., 2010/94, p. 149, note D. Philippe, Rev. contrats., 2010, p. 1405, note B. Fauvarque-Cosson, R.D.C., 2010, p. 885, note J. Malfiet, Rev. eur. dr. priv., 2011, p. 101, note J. Dewez, C. Ramberg, R. Momberg Uribe, R. Cabrillac et L.P. San Miguel Pradera, R.W., 2009-2010, p. 730, note K. Cox).

165. Voy. ainsi l'art. 2.1.22 des Principes d'UNIDRoIT relatifs aux contrats du commerce international 2010 (www.unidroit.org) et l'art. II. - 4:209 du DCFR (http://bit.ly/dUca4w).

166. Sur ce que les dimensions d'effectivite et de legitimite sont indissociables de la validite des normes juridiques, cons. F. ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au reseau ? Pour une theorie dialectique du droit, Bruxelles, F.U.S.L., 2002, ch. VI, p. 307 et s.

167. Voy. le Commentaire sur le projet de Convention sur les contrats de vente internationale de marchandises, etabli par le Secretariat, doc. A/CoNF.97/5 du 14 mars 1979, art. 27, no.4, p. 29.

168. Voy. F. Ferrari, " Art. 18 ", UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), no.10, p. 268; P. Schlechtriem, " Art. 18 ", Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, o.c., no.9, p. 258. A notre sens, pour determiner si l'auteur de la facture ou de la lettre de confirmation a entendu inclure ses conditions generales dans le champ contractuel, il convient a nouveau de se referer aux criteres de l'art. 8 de la Convention (voy. supra, no.18). Par ailleurs, une acceptation tacite ne pourra pas etre admise si l'une des parties a son etablissement dans un Etat ayant emis la reserve prevue a l'art. 96 de la Convention (voy. supra, note no.153).

169. Voy. Gent, 10 janvier 2010, R.G. 2008/AR/0127, <www.juridat.be>, point II, 4, R.D.C., 2010, p. 906, resume K. Cox; Liege, 28 avril 2003, D.A.o.R., 2003/67, p. 72 et s., spec. p. 78; Comm. Tongeren, 25 janvier 2005, Revue@dipr.be, 2009/4, p. 51 et s., spec. p. 57; Comm. Ieper, 29 janvier 2001, R.W., 2001-2002, p. 1396, point 4, note K. Roox; J. Meeusen, " Totstandkoming van de overeenkomst ", Het Weens Koopverdrag, o.c., no.3.60, p. 94; voy. egalement Paris, 7 octobre 2009, no.2007/09836, <www.cisg.fr> (l'acheteur de cartes meres n'est pas lie, a defaut d'acceptation, par une clause exoneratoire de responsabilite figurant en premiere page du manuel d'utilisation remis lors de leur livraison); K.H. Neumayer et C. Ming, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises, o.c., art. 8, no.3, p. 170. Certaines decisions, sans doute influencee par le droit interne belge, admettent cependant une modification du contrat resultant d'un defaut de protestation : voy. Gent, 18 juin 2012, T.G.R., 2012, p. 337; Gent, 15 mai 2002, R.D.C., 2002, p. 155, point 6.6, note E. Bodson et T. Kruger (aucune de ces deux decisions ne portait cependant specifiquement sur l'opposabilite des conditions generales). Sur le droit interne belge, voy. supra, no.2.

170. Voy. F. Ferrari, " Art. 18 ", UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), o.c., no.8, p. 266 et s.; P. Schlechtriem, " Art. 18 ", Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, o.c., no.7, p. 257; voy. egalement Trib. fed. suisse, 5 avril 2005, 4C.474/2004, <www.bger.ch>, points 4.2 et 4.3.

171. Celles-ci sont en effet expressement exclues du champ d'application du reglement Rome I par son art. 1.2, e) (voy. egalement Gent, 5 avril 2007, R.D.J.P., 2007, p. 384, point 2). La question est plus delicate en ce qui concerne la Convention de Vienne, que certaines decisions appliquent pour statuer sur l'opposabilite de la clause d'election de for (voy. Cass. fr., 16 juillet 1998, Rev. crit. dr. int. priv., 1999, p. 122, note crit. B. Ancel et H. Muir Watt; United States Federal Appellate Court (9th Circuit), 5 mai 2003, Chateau des Charmes Wines Ltd. v. Sabate USA, <http://www.cisg.law.pace.edu>, point I, 1; Comm. Nivelles, 19 septembre 1995, R.G. no.1707/93, <http://www.cisg.law.pace.edu>). Par ailleurs, si l'art. 90 de la Convention reserve certes l'application des conventions particulieres, ce qui pourrait justifier l'application prioritaire de l'art. 23 du reglement Bruxelles I (en ce sens, M. Schmidt-Kessel, " Art. 9 ", Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, o.c., no.25, p. 196; C. Witz, " Droit uniforme de la vente internationale de marchandises : panorama 2004 ", D., 2005, p. 2281 et s., point III, C), la meme reserve figure a l'art. 71 du reglement Bruxelles I, de sorte qu'on pourrait en conclure, soit a l'application cumulative des deux instruments (voy. en ce sens LG Trier (Allemagne), 8 janvier 2004, 7 HK.o 134/03, <http://www.cisg.law.pace.edu>, point II), soit au contraire, afin de sortir du cercle vicieux, a l'ecartement des deux memes instruments au profit du droit international prive du for (en ce sens, B. Ancel et H. Muir Watt, o.c., no.19). En realite, l'ecartement de la Convention de Vienne se justifie plutot a notre sens par l'idee qu'elle est inapplicable aux questions de procedure (K. Siehr, " Art. 4 ", Kommentar zum UN-Kaufecht, o.c., no.33, p. 41), parmi lesquelles figure la competence internationale (Trib. fed. suisse, 11 juillet 2000, no.4C.100/2000/rnd, <www.bger.ch>, point 3; Camara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Argentine), 14 octobre 1993, <http://www.cisg.law.pace.edu>; KG Zug (Suisse), 11 decembre 2003, <http://www.cisg.law.pace.edu>, point 2.1.1; P. Schlechtriem, " Vor Artt. 14-24 ", Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, o.c., no.1, p. 218). Seul l'art. 23 du reglement Bruxelles I a donc a notre sens vocation a s'appliquer.

172. Reglement (CE) no. 44/2001 du Conseil du 22 decembre 2000 concernant la competence judiciaire, la reconnaissance et l'execution des decisions en matiere civile et commerciale. Sur l'art. 23 de ce reglement, cons. H. Gaudemet-Tallon, Competence et execution des jugements en Europe, 4e ed., Paris, L.G.D.J., 2010, no.123 et s., p. 116 et s.; R. Geimer et R. Schutze, Europaisches Zivilverfahrensrecht, 3e ed., Munchen, Beck, 2010, A.1 Art. 23, p. 432 et s.; R. Jafferali, " Le reglement Bruxelles I dans la jurisprudence des cours supremes (2010-2012). Allemagne, Belgique, France, Pays-Bas et Royaume-Uni ", a paraitre a la R.D.C., 2013/5, no.38 et s.; J. Kropholler et J. von Hein, Europaisches Zivilprozessrecht, 9e ed., Frankfurt am Main, Verlag Recht und Wirtschaft, 2011, Art. 23 EuGVo, p. 402; P.H.L.M. Kuypers, Forumkeuze in het Nederlandse internationaal privaarecht, th. Universiteit Leiden, 14 fevrier 2008, <https://openaccess.leidenuniv.nl/> (egalement publie a Amsterdam, Kluwer, 2008); U. Magnus, " Art 23 ", Brussels I Regulation (ed. U. Magnus et P. Mankowski), 2e ed., Munich, Sellier, 2011, p. 436 et s.; P. Mankowski, " Art 23 Brussel I-Vo ", Europaisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht. EuZPR / EuIPR (ed. T. Rauscher), Munchen, Sellier, 2011, p. 523 et s.; P. Wautelet, " Reglement (CE) no. 44/2001 du Conseil du 22 decembre 2000 concernant la competence judiciaire, la reconnaissance et l'execution des decisions en matiere civile et commerciale (dit “Bruxelles I”) ", Droit judiciaire europeen et international (coord. J.-F. van Drooghenbroeck), Bruxelles, la Charte, 2012, p. 230 et s.

173. Reglement (UE) no.1215/2012 du Parlement europeen et du Conseil du 12 decembre 2012 concernant la competence judiciaire, la reconnaissance et l'execution des decisions en matiere civile et commerciale (refonte), dont la date d'application est fixee par son art. 81. Cons. not. a ce propos A. Nuyts, " Bruxelles Ibis : presentation des nouvelles regles sur la competence et l'execution des decisions en matiere civile et commerciale ", Actualites en droit international prive, Bruxelles, Bruylant, 2013, p. 77 et s., ainsi que le numero special de la R.D.C., 2013/5, a paraitre.

174. A l'exclusion du Danemark (art. 1.3 du reglement Bruxelles I et considerant no.41 du reglement Bruxelles Ibis). Voy. toutefois l'Accord du 19 octobre 2005 entre la Communaute europeenne et le Royaume de Danemark sur la competence judiciaire, la reconnaissance et l'execution des decisions en matiere civile et commerciale.

175. Convention du 30 octobre 2007 concernant la competence judiciaire, la reconnaissance et l'execution des decisions en matiere civile et commerciale.

176. Dans le cas du Danemark, voy. l'Accord precite du 19 octobre 2005.

177. Voy. a cet egard l'art. 4.1 du reglement Bruxelles I et de la Convention de Lugano II (art. 6.1 du reglement Bruxelles Ibis), qui reserve l'application de l'art. 23 de ces instruments (art. 25 du reglement Bruxelles Ibis).

178. Voy. C.J.C.E, 9 novembre 2000, Coreck Maritime, C-387/98, point 19; Rapport Schlosser, J.o.C.E., no. C 59 du 5 mars 1979, point 176, p. 124. La doctrine majoritaire se montre toutefois encline a reserver l'application des regles de competence exclusives et protectrices visees a l'art. 23.5 du reglement Bruxelles I (art. 25.4 du reglement Bruxelles Ibis) : voy. en ce sens H. Gaudemet-Tallon, Competence et execution des jugements en Europe, o.c., no.131, p. 122; R. Geimer et R. Schutze, Europaisches Zivilverfahrensrecht, o.c., A.1 Art. 23, no.42, p. 448; J. Kropholler et J. von Hein, Europaisches Zivilprozessrecht, o.c., Art. 23 EuGVo, no.14, p. 415; U. Magnus, " Art 23 ", Brussels I Regulation, o.c., no.37, p. 458; P. Mankowski, " Art 23 Brussel I-Vo ", Europaisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, o.c., no.3b, p. 533. En outre, certains de ces auteurs, minoritaires, considerent que la clause d'election de for designant le juge d'un Etat tiers ne peut deroger a la competence du juge d'un Etat membre qu'a la condition de satisfaire aux conditions de forme imposees par l'art. 23 du reglement : voy. ainsi R. Geimer et R. Schutze, o.c., no.43, p. 449; U. Magnus, o.c., no.37, p. 458.

179. En effet, si celui-ci exclut en principe de son champ d'application les clauses d'election de for (voy. supra, note no.171), le legislateur belge decide neanmoins de soumettre cette question a la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (art. 98, §1er, al. 2, du Code de droit international prive), cette reference devant desormais s'entendre comme visant le reglement Rome I (art. 24.2 de celui-ci).

180. Voy. F. Rigaux et M. Fallon, Droit international prive, 3e ed., Bruxelles, Larcier, 2005, no.14.17, p. 778 et s.

181. Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route, signee a Geneve le 19 mai 1956.

182. Cass., 29 avril 2004, Pas., 2004, no.226.

183. Voy. en ce sens les conclusions de Mme l'avocat general Kokott avant C.J.U.E. (gr. ch.), 4 mai 2010, TNT Express Nederland, C-533/08, point 36.

184. Voy. en ce sens R. Geimer et R. Schutze, Europaisches Zivilverfahrensrecht, o.c., A.1 Art. 71, no.13, p. 894; J. Kropholler et J. von Hein, Europaisches Zivilprozessrecht, Art. 71 EuGVo, no.14, p. 743; C. Legros, " Les conflits de normes juridictionnelles en matiere de contrats de transport internationaux de marchandises (suite) ", J.D.I., 2007/4, doctr. 9, no.16.

185. C.J.U.E. (gr. ch.), 4 mai 2010, TNT Express Nederland, C-533/08, point 51, Europe, juillet 2010, comm. 260, note L. Idot, Leg. Iss. Econ. Int., 2011, p. 89, note P.J. Kuijper, N.J., 2010, no.482, note K.F. Haak, N.T.E.R., 2011, p. 468, note P.H.L.M. Kuypers, Pet. Aff., 2010/238, p. 22, note M. Attal.

186. Ibid., point 53. Selon un commentateur desabuse, l'art. 71 du reglement se trouverait ainsi "vide de son sens" (M. Attal, o.c., Pet. Aff., 2010/238, p. 22 et s., no.29; comp., approuvant l'interpretation teleologique audacieuse de la Cour de justice, P.J. Kuijper, o.c., Leg. Iss. Econ. Int., 2011, p. 99).

187. Cette presentation est inspiree de F. Rigaux et M. Fallon, Droit international prive, o.c., no.14.13, p. 774 et s.

188. Voy. a ce propos R. Jafferali, " Actualite jurisprudentielle dans le domaine du droit applicable aux obligations contractuelles et non contractuelles (2007-2012) ", Actualites en droit international prive, Bruxelles, Bruylant, 2013, no.25, p. 175 et s., et les ref. citees a la note no.169.

189. Voy. en ce sens Bundesgerichtshof, 15 fevrier 2007, I ZR 40/04, <www.bundesgerichtshof.de>, point 25; Rapport explicatif Jenard-Möller sur la Convention de Lugano I, J.o.C.E., no. C 189 du 28 juillet 1990, point 55, p. 76; J. Kropholler et J. von Hein, Europaisches Zivilprozessrecht, o.c., Art. 23 EuGVo, no.28, p. 422.

190. Voy. sur ce point supra, note no.179. D'autres lois auraient cependant egalement vocation a s'appliquer pour des questions depassant le domaine de la loi applicable au contrat, par exemple s'il se pose un probleme de capacite ou de representation de l'une des parties.

191. Voy. le considerant no.20 du reglement et, sur cette demarche, A. Nuyts, o.c., Actualites en droit international prive, no.10, p. 102 et s.

192. C.J.C.E, 14 decembre 1976, Estasis Salotti / Ruewa, aff. 24/76, point 7.

193. C.J.C.E, 20 fevrier 1997, MSG / Les Gravieres Rhenanes, C-106/95, point 17; C.J.C.E, 19 juin 1984, Tilly Russ / Nova, aff. 71/83, point 24.

194. Voy. en ce sens F. Rigaux et M. Fallon, Droit international prive, o.c., no.14.13, p. 775; comp. P.H.L.M. Kuypers, Forumkeuze in het Nederlandse internationaal privaarecht, o.c., p. 491. En toute hypothese, la ligne de partage entre conditions de fond et conditions de forme s'avere delicate a tracer.

195. Cass. fr., 4 novembre 2010, no.09-12.131, <www.legifrance.gouv.fr>; Cass., 6 novembre 2008, Pas., 2008, no.615 (second moyen); U. Magnus, " Art 23 ", Brussels I Regulation, o.c., no.91, p. 480; P. Mankowski, " Art 23 Brussel I-Vo ", Europaisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, o.c., no.14, p. 548.

196. Voy. Hoge Raad, 30 mars 2012, LJN BV2356, <http://zoeken.rechtspraak.nl>, points 3.5.4 et 3.5.5, avec les conclusions de M. l'avocat general P. Vlas, N.J., 2012, no.392, note M.V. Polak; Hoge Raad, 30 mars 2012, LJN BV2355, points 3.6.4 et 3.6.5, avec les conclusions de M. l'avocat general P. Vlas; Liege, 23 decembre 2008, J.L.M.B., 2011, p. 481, somm.; Civ. Liege (ref.), 27 novembre 2007, Ius & Actores, 2009/3, p. 153, point IV, c, 2, note L. Vanfraechem.

197. C.J.C.E, 16 mars 1999, Castelletti, C-159/97, point 38.

198. C.J.C.E, 24 juin 1981, Elefanten Schuh GmbH / Jacqmain, aff. 150/80, point 27.

199. Voy. Hoge Raad, 27 mai 2011, LJN BP8689, <http://zoeken.rechtspraak.nl>, point 3.3.2, avec les conclusions de M. l'avocat general L. Strikwerda, N.J., 2012, no.391, note M.V. Polak; oberster Gerichtshof, 25 fevrier 2009, 3ob24/09i, <www.ris.bka.gv.at/Jus/>, point I, 1; Privy Council, 11 octobre 2006, Bols Distilleries (t/a as Bols Royal Distilleries) & Anor v. Superior Yacht Services Ltd (Gilbraltar), [2006] UKPC 45, <www.bailii.org>, point 28; High Court, 14 septembre 2009, okretowe v Rallo Vito & C. Snc & Anr, [2009] EWHC 2249 (Comm), <www.bailii.org>, point 34; J. Kropholler et J. von Hein, Europaisches Zivilprozessrecht, o.c., Art. 23 EuGVo, no.18, p. 417; U. Magnus, " Art 23 ", Brussels I Regulation, o.c., no.108, p. 488, et no.121, p. 492.

200. C.J.C.E, 14 decembre 1976, Estasis Salotti / Ruewa, aff. 24/76.

201. Ibid., point 9.

202. Court of Appeal, 26 fevrier 2007, 7E Communications Ltd v Vertex Antennentechnick GmbH, [2007] EWCA Civ 140, <www.bailii.org>, point 30; P. Mankowski, " Art 23 Brussel I-Vo ", Europaisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, o.c., no.16, p. 551.

203. Bien que le texte de l'arret manque de clarte sur ce point, il semble que la condition d'un renvoi explicite posee au point 12, al. 2, de l'arret concerne aussi bien le renvoi effectue par le contrat a l'offre anterieure (des lors qu'au point 12, al. 3, de son arret, la Cour exclut le renvoi implicite " a des correspondances anterieures") que le renvoi fait par cette offre aux conditions generales (voy. en ce sens le point 12, al. 1er, de l'arret).

204. Ibid., point 12.

205. Voy. H. Gaudemet-Tallon, Competence et execution des jugements en Europe, o.c., no.138, p. 129; U. Magnus, " Art 23 ", Brussels I Regulation, o.c., no.95, p. 481.

206. Contra : Court of Appeal, 26 fevrier 2007, 7E Communications Ltd v Vertex Antennentechnick GmbH, [2007] EWCA Civ 140, <www.bailii.org>, point 43.

207. Voy. C.J.C.E, 19 juin 1984, Tilly Russ / Nova, aff. 71/83, point 16.

208. U. Magnus, " Art 23 ", Brussels I Regulation, o.c., no.95, p. 481.

209. U. Magnus, " Art 23 ", Brussels I Regulation, o.c., no.130, p. 495.

210. U. Magnus, " Art 23 ", Brussels I Regulation, o.c., no.95, p. 481.

211. P.H.L.M. Kuypers, Forumkeuze in het Nederlandse internationaal privaarecht, o.c., p. 582.

212. Voy. en ce sens P. Mankowski, " Art 23 Brussel I-Vo ", Europaisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, o.c., no.15a, p. 550 ("Verlangt ist beideseitige, nicht nur einseitige Verkörperung der Erklarungen beider Parteien").

213. Voy. ainsi Mons, 7 fevrier 2012, J.T., 2012, p. 552 (clause d'election de for figurant au recto du bon de commande signe par les deux parties); voy. egalement Gent, 2 mai 2005, Revue@dipr.be, 2006/4, p. 64.

214. Gent, 1er fevrier 2012, R.W., 2012-2013, p. 24, point 4.2; Gent, 13 octobre 2003, D.A.o.R., 2004/69, p. 41 et s., spec. p. 43; Comm. Tournai, 9 novembre 2012, a paraitre a la R.D.C., 2013/5; Comm. Brussel, 16 aout 2005, R.W., 2007-2008, p. 1460, point 6; P.H.L.M. Kuypers, Forumkeuze in het Nederlandse internationaal privaarecht, o.c., p. 533; P. Mankowski, " Art 23 Brussel I-Vo ", Europaisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, o.c., no.21, p. 554; voy. egalement en ce sens Liege, 17 mars 2008, R.R.D., 2008, p. 77 (decision cassee, mais pour d'autres motifs, par Cass., 12 octobre 2009, Pas., 2009, no.574, avec les conclusions de M. l'avocat general J.-M. Genicot).

215. Voy. Gent, 5 avril 2007, R.D.J.P., 2007, p. 384, point 2.

216. Gent, 1er fevrier 2012, R.W., 2012-2013, p. 24, point 4.2; voy. egalement Comm. Hasselt, 10 mai 2000, R.W., 2000-2001, p. 1244.

217. Voy. en ce sens Comm. Hasselt, 10 mai 2000, R.W., 2000-2001, p. 1244. Sur ce qu'un paraphe pourrait valablement remplacer la signature, voy. oberster Gerichtshof, 7 fevrier 2007, 2ob280/05y, <www.ris.bka.gv.at/Jus/>, p. 10. La Haute juridiction autrichienne fonde cette solution sur l'idee que les regles de forme imposees par l'art. 23 du reglement visent a eviter que l'inclusion de la clause d'election de for dans le contrat ne passe inapercue (voy. supra, note no.193), risque que l'apposition d'un paraphe suffit a exclure.

218. Bundesgerichtshof, 6 juillet 2004, X ZR 171/02, <http://www.bundesgerichtshof.de>, point II, 2, b); Bundesgerichtshof, 22 fevrier 2001, IX ZR 19/00, II, 3, a. La Haute juridiction observe a cet egard que le texte de la disposition ne permet de faire aucune distinction quant a l'exigence d'un accord ecrit selon la personne a l'egard de laquelle la clause d'election de for doit produire ses effets. Elle ajoute qu'un projet de contrat signe par une seule partie ne repond pas a la notion d'accord conclu par ecrit telle qu'on l'entend generalement dans la sphere du droit.

219. Bundesgerichtshof, 22 fevrier 2001, IX ZR 19/00,<http://www.bundesgerichtshof.de>, II, 3, a). La Haute juridiction ajoute que le cachet appose par la banque sur le formulaire ne suffit pas a considerer celui-ci comme un accord ecrit des deux parties.

220. Voy. Gent, 5 avril 2007, R.D.J.P., 2007, p. 384, point 2; Civ. Liege (ref.), 27 novembre 2007, Ius & Actores, 2009/3, p. 153, point IV, c, 3, note L. Vanfraechem (opposabilite a un coureur cycliste de la clause d'election de for figurant dans la demande de licence qu'il a signee); dans le meme sens, oberster Gerichtshof, 28 avril 2000, 1ob358/99z, <www.ris.bka.gv.at/Jus/>, p. 11.

221. Voy. supra, no.24. Comp. cependant J.P. Bruxelles (1er canton), 14 novembre 2006, J.L.M.B., 2007, p. 842, qui donne effet aux conditions generales figurant au verso du contrat signe par les deux parties sans constater l'existence d'un renvoi explicite du contrat a ces conditions.

222. oberster Gerichtshof, 21 juin 2011, 1ob98/11k, <www.ris.bka.gv.at/Jus/>, point 4 et s. (en l'espece, une offre avait ete envoyee sous la forme d'un email de six pages, les quatre premieres reprenant l'offre proprement dite et des photos des meubles offerts a la vente, les deux dernieres des conditions generales en plus petits caracteres; juge que ces dernieres ne faisaient pas partie integrante de l'offre a defaut de renvoi expres figurant dans celle-ci).

223. Cass. fr., 12 avril 2012, no.11-12.061, <www.legifrance.gouv.fr>; voy. egalement Gent, 13 octobre 2003, D.A.o.R., 2004/69, p. 41 et s., spec. p. 43; P. Mankowski, " Art 23 Brussel I-Vo ", Europaisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, o.c., no.16a, p. 551.

224. Voy. en ce sens oberster Gerichtshof, 24 janvier 2008, 2ob192/07k, <www.ris.bka.gv.at/Jus/>; J. Kropholler et J. von Hein, Europaisches Zivilprozessrecht, o.c., Art. 23 EuGVo, no.35, p. 426; P. Wautelet, o.c., Droit judiciaire europeen et international, o.c., p. 235); contra : P.H.L.M. Kuypers, Forumkeuze in het Nederlandse internationaal privaarecht, o.c., p. 621 et s.; P. Mankowski, " Art 23 Brussel I-Vo ", Europaisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, o.c., no.16a, p. 552 (qui reserve cependant le cas des contrats conclus avec des particuliers).

225. Voy. Court of Appeal, 26 fevrier 2007, 7E Communications Ltd v Vertex Antennentechnick GmbH, [2007] EWCA Civ 140, <www.bailii.org>, point 32; High Court, 14 septembre 2009, okretowe v Rallo Vito & C. Snc & Anr, [2009] EWHC 2249 (Comm), <www.bailii.org>, point 38. Cette jurisprudence s'explique sans doute par l'influence des solutions admises en droit interne : voy. supra, no.5.

226. oberster Gerichtshof, 21 juin 2011, 1ob98/11k, <www.ris.bka.gv.at/Jus/>, point 4; Court of Appeal, 26 fevrier 2007, 7E Communications Ltd v Vertex Antennentechnick GmbH, [2007] EWCA Civ 140, <www.bailii.org>, point 36; Bundesgerichtshof, 5 mars 1994, VIII ZR 185/92, <www.jurion.de>, point I, 2, a); J. Kropholler et J. von Hein, Europaisches Zivilprozessrecht, o.c., Art. 23 EuGVo, no.33, p. 425; P. Mankowski, " Art 23 Brussel I-Vo ", Europaisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, o.c., no.15a, p. 550.

227. Voy. Comm. Tournai, 9 novembre 2012, a paraitre a la R.D.C., 2013/5.

228. Bundesgerichtshof, 5 mars 1994, VIII ZR 185/92, <www.jurion.de>, point I, 2, a); R. Geimer et R. Schutze, Europaisches Zivilverfahrensrecht, o.c., A.1 Art. 23, no.107, p. 464; P. Mankowski, " Art 23 Brussel I-Vo ", Europaisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, o.c., no.17, p. 553.

229. Voy. Bundesgerichtshof, 19 octobre 2010, VII ZR 34/09, <www.bundesgerichtshof.de>, point 6 et s.

230. Voy. J. Kropholler et J. von Hein, Europaisches Zivilprozessrecht, o.c., Art. 23 EuGVo, no.38, p. 428; U. Magnus, " Art 23 ", Brussels I Regulation, o.c., no.101, p. 485; P. Mankowski, " Art 23 Brussel I-Vo ", Europaisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, o.c., no.17, p. 552 (qui souligne cependant que le seul recours a des petits caracteres ne suffit pas a ecarter la clause).

231. Voy. oberster Gerichtshof, 1er mars 2011, 10ob9/11p, <www.ris.bka.gv.at/Jus/>; J. Kropholler et J. von Hein, Europaisches Zivilprozessrecht, o.c., Art. 23 EuGVo, no.37, p. 427; U. Magnus, " Art 23 ", Brussels I Regulation, o.c., no.101, p. 485. A l'inverse, si la clause d'election de for figure dans le contrat signe par les parties et est donc redige dans la meme langue, celle-ci importe peu (voy. en ce sens Cass. fr., 23 janvier 2008, Bull., 2008, I, no.17, <www.legifrance.gouv.fr>, a propos d'un contrat conclu en anglais entre un particulier francais et un vendeur allemand portant sur la vente d'un chat persan). Voy. egalement oberster Gerichtshof, 6 novembre 2008, 6ob229/08g, point 2.3 (si la langue de la negociation differe de la langue de redaction du contrat, la clause d'election de for incluse dans les conditions generales n'est valable que si l'auteur des conditions generales a attire l'attention de l'autre partie sur celles-ci dans la langue de la negociation).

232. U. Magnus, " Art 23 ", Brussels I Regulation, o.c., no.100, p. 485; P. Mankowski, " Art 23 Brussel I-Vo ", Europaisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, o.c., no.19, p. 553.

233. Pour un cas ou l'application de cette forme a ete rejetee, voy. Antwerpen, 30 mars 2009, R.W., 2012-2013, p. 107, point 3.

234. C.J.C.E, 14 decembre 1976, Segoura / Bonakdarian, aff. 25/76, point 8.

235. C.J.C.E, 11 juillet 1985, Berghoefer ASA, aff. 221/84, point 15; C.J.C.E, 19 juin 1984, Tilly Russ / Nova, aff. 71/83, point 17. Cette condition semble avoir ete perdue de vue par High Court, 14 septembre 2009, okretowe v Rallo Vito & C. Snc & Anr, [2009] EWHC 2249 (Comm), <www.bailii.org>, point 48 et s. Pour des tentatives d'assouplir cette exigence, voy. Bundesgerichtshof, 5 mars 1994, VIII ZR 185/92, <www.jurion.de>, point I, 2, b); U. Magnus, " Art 23 ", Brussels I Regulation, o.c., no.103, p. 486.

236. L'experience montre en effet que les clauses d'election de for font rarement partie des questions discutees prioritairement dans le cadre d'une negociation. Voy. en ce sens Privy Council, 11 octobre 2006, Bols Distilleries (t/a as Bols Royal Distilleries) & Anor v. Superior Yacht Services Ltd (Gilbraltar), [2006] UKPC 45, <www.bailii.org>, point 38.

237. Voy. C.J.C.E, 11 juillet 1985, Berghoefer ASA, aff. 221/84, point 15; C.J.C.E, 19 juin 1984, Tilly Russ / Nova, aff. 71/83, point 17; la Cour assouplit ainsi la position qu'elle avait adoptee dans C.J.C.E, 14 decembre 1976, Segoura / Bonakdarian, aff. 25/76, point 8. La doctrine allemande qualifie cette exigence de "halbe Schriftlichkeit" (demi-ecrit).

238. C.J.C.E, 14 decembre 1976, Segoura / Bonakdarian, aff. 25/76, point 11.

239. C.J.C.E, 19 juin 1984, Tilly Russ / Nova, aff. 71/83, point 18.

240. Voy. R. Geimer et R. Schutze, Europaisches Zivilverfahrensrecht, o.c., A.1 Art. 23, no.118, p. 466; A. Huet, " Relations habituelles d'affaires et acceptation tacite d'une clause attributive de juridiction en droit international prive ", Le role de la volonte dans les actes juridiques. Etudes a la memoire du Professeur Alfred Rieg, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 509; P.H.L.M. Kuypers, Forumkeuze in het Nederlandse internationaal privaarecht, o.c., p. 542; P. Mankowski, " Art 23 Brussel I-Vo ", Europaisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, o.c., no.27c, p. 561; comp., a propos de l'art. 23.1, c), infra, no.29.

241. Voy. Gent, 1er fevrier 2012, R.W., 2012-2013, p. 24, point 4.2 (pas de relation habituelle dans un cas ou le premier contact entre les parties date du 13 juillet 2004, les factures litigieuses ont ete etablies entre le 30 juillet 2004 et le 28 fevrier 2005 et la premiere facture n'a ete payee que le 30 novembre 2004); Comm. Brussel, 28 novembre 2005, R.W., 2006-2007, p. 969, point 4. Pour plus de details sur la duree et les caracteres de la relation habituelle, voy P.H.L.M. Kuypers, Forumkeuze in het Nederlandse internationaal privaarecht, o.c., p. 542 et s.; P. Mankowski, " Art 23 Brussel I-Vo ", Europaisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, o.c., no.27a, p. 560 et s.

242. Comm. Hasselt, 22 octobre 2008, R.W., 2009-2010, p. 934, point a); voy. egalement Comm. Hasselt, 25 avril 2007, R.W., 2007-2008, p. 917 (refus d'admettre l'existence d'une relation habituelle des lorsque l'existence de transactions anterieures entre les parties n'est pas etablie de maniere vraisemblable).

243. Comm. Hasselt, 10 mai 2006, R.A.B.G., 2007, p. 681; Comm. Hasselt, 1er fevrier 2006, Revue@dipr.be, 2006/1, p. 53.

244. Comm. Tongeren, 20 avril 2007, D.A.o.R., 2009, p. 43, point 2.

245. Voy. l'arret Segoura cite supra, no.27.

246. Voy. Bundesgerichtshof, 6 juillet 2004, X ZR 171/02, <www.bundesgerichtshof.de>, point II, 3; Bundesgerichtshof, 25 fevrier 2004, VIII ZR 119/03, point II, 2, a); R. Geimer et R. Schutze, Europaisches Zivilverfahrensrecht, o.c., A.1 Art. 23, no.117a, p. 466; J. Kropholler et J. von Hein, Europaisches Zivilprozessrecht, o.c., Art. 23 EuGVo, no.50, p. 434; P.H.L.M. Kuypers, Forumkeuze in het Nederlandse internationaal privaarecht, o.c., p. 541 (mais comp. p. 554); U. Magnus, "Art 23 ", Brussels I Regulation, o.c., no.109, p. 489; P. Mankowski, " Art 23 Brussel I-Vo ", Europaisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, o.c., no.26, p. 558 et no.27a, p. 560; voy. egalement en ce sens Cass. fr., 18 janvier 2011, Bull., 2011, IV, no.9, <www.legifrance.gouv.fr>.

247. Bundesgerichtshof, 25 fevrier 2004, VIII ZR 119/03, <www.bundesgerichtshof.de>, point II, 2, b).

248. oberster Gerichtshof, 25 fevrier 2009, 3ob24/09i, <www.ris.bka.gv.at/Jus/>, point II.

249. C.J.C.E, 20 fevrier 1997, MSG / Les Gravieres Rhenanes, C-106/95, points 17 a 20. Voy. egalement les conclusions de M. l'avocat Tesauroavant cet arret, point 24, ainsi que les conclusions de M. l'avocat general Lenz avant C.J.C.E, 29 juin 1994, Custom Made Commercial / Stawa Metallbau, C-288/92, point 96.

250. Civ. Mons (ref.), 13 mai 2011, J.L.M.B., 2011, p. 1786, point 1.1.2; voy. dans le meme sens Liege, 28 avril 2003, D.A.o.R., 2003/67, p. 72 et s., spec. p. 74; Comm. Gent, 9 juin 2009, Revue@dipr.be, 2009/4, p. 48; Comm. Hasselt, 22 octobre 2008, R.W., 2009-2010, p. 934, point a); Comm. Gent, 17 janvier 2008, T.G.R., 2008, p. 351, note F.M.; Comm. Hasselt, 8 mai 2007, R.A.B.G., 2008, p. 954, point 4; Comm. Hasselt, 25 avril 2007, R.W., 2007-2008, p. 917; Comm. Tongeren, 20 avril 2007, D.A.o.R., 2009, p. 43, point 1; Comm. Hasselt, 10 mai 2006, R.A.B.G., 2007, p. 681; Comm. Hasselt, 1er fevrier 2006, Revue@dipr.be, 2006/1, p. 53; Comm. Hasselt, 10 mai 2000, R.W., 2000-2001, p. 1244; A. Huet, o.c., Le role de la volonte dans les actes juridiques, p. 505 et s.

251. Voy. supra, no.17.

252. Voy. le Rapport explicatif de MM. M. de Almeida Cruz, M. Desantes Real et P. Jenard, J.o.C.E., no. C 189 du 28 juillet 1990, point 26, p. 47.

253. Comm. Brussel, 28 novembre 2005, R.W., 2006-2007, p. 969, point 4; A. Huet, o.c., Le role de la volonte dans les actes juridiques, p. 512; cette idee se retrouve deja dans l'arret Tilly Russ, cite supra, no.27.

254. Voy. en cens Comm. Hasselt, 10 mai 2000, R.W., 2000-2001, p. 1244.

255. Voy. Comm. Brussel, 28 novembre 2005, R.W., 2006-2007, p. 969, point 4 (un simple renvoi aux conditions generales ne suffirait donc pas).

256. Voy. Hoge Raad, 30 mars 2012, LJN BV2356, <http://zoeken.rechtspraak.nl>, point 3.5.5, avec les conclusions de M. l'avocat general P. Vlas, N.J., 2012, no.392, note M.V. Polak; Hoge Raad, 30 mars 2012, LJN BV2355, point 3.6.5, avec les conclusions de M. l'avocat general P. Vlas; Hoge Raad, 27 mai 2011, LJN BP8689, point 3.3.2, avec les conclusions de M. l'avocat general L. Strikwerda, N.J., 2012, no.391, note M.V. Polak; A. Huet, o.c., Le role de la volonte dans les actes juridiques, p. 513; P.H.L.M. Kuypers, Forumkeuze in het Nederlandse internationaal privaarecht, o.c., p. 553; voy., dans le meme sens, Cass. fr., 5 janvier 2012, no.10-24.592, <www.legifrance.gouv.fr>.

257. Antwerpen, 30 mars 2009, R.W., 2012-2013, p. 107, point 3; voy. de meme Comm. Tongeren, 20 avril 2007, D.A.o.R., 2009, p. 43, point 2.

258. Comm. Tongeren, 20 avril 2007, D.A.o.R., 2009, p. 43, point 2.

259. Gent, 5 avril 2007, R.D.J.P., 2007, p. 384, point 2; voy. egalement en ce sens Hoge Raad, 27 mai 2011, LJN BP8689, <http://zoeken.rechtspraak.nl>, points 3.1, (ii), et 3.3.3, avec les conclusions de M. l'avocat general L. Strikwerda, N.J., 2012, no.391, note M.V. Polak.

260. Comm. Tongeren, 20 avril 2007, D.A.o.R., 2009, p. 43, point 2.

261. Comm. Tongeren, 20 avril 2007, D.A.o.R., 2009, p. 43, point 2; voy. de meme Cass. fr., 20 mars 2012, no.11-11-570, <www.legifrance.gouv.fr>; Cass. fr., 17 fevrier 2010, Bull., 2010, I, no.38, Rev. crit. dr. int. priv., 2010, p. 525, note N. Joubert (l'arret est toutefois critiquable en tant qu'il fait application du reglement Bruxelles I alors que la demande etait introduite par un organisme de controle aerien agissant dans l'exercice de la puissance publique : comp. C.J.C.E., 14 octobre 1976, LTU / Eurocontrol, aff. 29/76).

262. Gent, 1er fevrier 2012, R.W., 2012-2013, p. 24, point 4.3 (pas d'accord sur les conditions generales redigees en neerlandais des lors que l'ensemble des relations entre les parties ont eu lieu en allemand et que le defendeur pouvait raisonnablement penser que le texte redige en neerlandais etait denue de pertinence pour leurs relations commerciales); Comm. Hasselt, 8 mai 2007, R.A.B.G., 2008, p. 954, point 5 (pas d'accord sur les conditions generales redigees en francais et en neerlandais tandis que les relations entre parties se sont deroulees en anglais et en allemand); contra : Comm. Hasselt, 10 mai 2006, R.A.B.G., 2007, p. 681 (compte tenu du caractere habituel des relations entre parties, les conditions generales redigees en neerlandais sont opposables a l'autre partie, en l'occurrence allemande, qui doit supporter le "risque de la langue" ou "taalrisico").

263. Voy. ainsi Comm. Tongeren, 20 avril 2007, D.A.o.R., 2009, p. 43, point 3 (une multinationale allemande ne peut exciper de son ignorance du neerlandais des lors qu'elle intervient en qualite d'entrepreneur principal dans un grand chantier situe a Vilvorde en remplacement d'un entrepreneur flamand et que le contrat a ete conclu sur la base du document redige en neerlandais par le precedent entrepreneur).

264. Gent, 5 avril 2007, R.D.J.P., 2007, p. 384, point 2.

265. Voy. C.J.C.E, 20 fevrier 1997, MSG / Les Gravieres Rhenanes, C-106/95, point 21.

266. C.J.C.E, 20 fevrier 1997, MSG / Les Gravieres Rhenanes, C-106/95, point 22 (ou il est precise que tel est notamment le cas d'un contrat conclu dans le domaine de la navigation sur le Rhin entre deux societes etablies dans des Etats membres differents). Pour plus de details sur cette condition, cons. P.H.L.M. Kuypers, Forumkeuze in het Nederlandse internationaal privaarecht, o.c., p. 558 et s.

267. Voy. J. Kropholler et J. von Hein, Europaisches Zivilprozessrecht, o.c., Art. 23 EuGVo, no.54, p. 436; P.H.L.M. Kuypers, Forumkeuze in het Nederlandse internationaal privaarecht, o.c., p. 560 et s.; U. Magnus, " Art 23 ", Brussels I Regulation, o.c., no.117, p. 491.

268. C.J.C.E, 20 fevrier 1997, MSG / Les Gravieres Rhenanes, C-106/95, point 23.

269. Gent, 1er fevrier 2012, R.W., 2012-2013, p. 24, point 4.4; voy. de meme les conclusions de M. l'avocat general Lenz avant C.J.C.E, 29 juin 1994, Custom Made Commercial / Stawa Metallbau, C-288/92, point 106.

270. C.J.C.E, 20 fevrier 1997, MSG / Les Gravieres Rhenanes, C-106/95, point 23. Il n'est meme pas necessaire que l'usage soit etabli dans des pays determines ni, en particulier, dans tous les Etats membres (C.J.C.E, 16 mars 1999, Castelletti, C-159/97, point 27).

271. C.J.C.E, 20 fevrier 1997, MSG / Les Gravieres Rhenanes, C-106/95, point 23. A cet egard, "Le fait qu'une pratique soit generalement et regulierement observee par les operateurs des pays occupant une position preponderante dans la branche du commerce international en cause peut constituer un indice facilitant la preuve de l'existence d'un usage". (C.J.C.E, 16 mars 1999, Castelletti, C-159/97, point 27).

272. Hoge Raad, 27 mai 2011, LJN BP8689, <http://zoeken.rechtspraak.nl>, point 3.4.3, avec les conclusions de M. l'avocat general L. Strikwerda, N.J., 2012, no.391, note M.V. Polak; conclusions de M. l'avocat general Lenz avant C.J.C.E, 29 juin 1994, Custom Made Commercial / Stawa Metallbau, C-288/92, point 112; U. Magnus, " Art 23 ", Brussels I Regulation, o.c., no.120, p. 492.

273. C.J.C.E, 16 mars 1999, Castelletti, C-159/97, point 28.

274. Voy. en ce sens Cass., 7 janvier 2011, Pas., 2011, no.17, point 2, A.C., no.17, avec les conclusions de M. l'avocat general G. Dubrulle, R.A.B.G., 2011, p. 836, note J. Van Doninck et B. Volders : lorsque le transporteur maritime tente d'opposer une clause d'election de for figurant dans le connaissement au tiers porteur, la connaissance de l'usage doit etre verifiee dans le chef de ces deux parties, et non dans le chef du transporteur et du chargeur, des lors que le tiers porteur ne succede pas aux droits et obligations de ce dernier (voy. a ce propos infra, note no.284).

275. C.J.C.E, 20 fevrier 1997, MSG / Les Gravieres Rhenanes, C-106/95, point 24.

276. C.J.C.E, 20 fevrier 1997, MSG / Les Gravieres Rhenanes, C-106/95, point 20.

277. C.J.C.E, 20 fevrier 1997, MSG / Les Gravieres Rhenanes, C-106/95, point 19; voy. egalement C.J.C.E, 16 mars 1999, Castelletti, C-159/97, point 20. Selon certains auteurs, cette presomption serait toutefois refragable : voy. P. Mankowski, " Art 23 Brussel I-Vo ", Europaisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, o.c., no.35, p. 566.

278. Voy. en ce sens les conclusions de M. l'avocat general L. Strikwerda avant Hoge Raad, 27 mai 2011, LJN BP8689, <http://zoeken.rechtspraak.nl>, point 38.

279. H. Gaudemet-Tallon, Competence et execution des jugements en Europe, o.c., no.147, p. 137; U. Magnus, " Art 23 ", Brussels I Regulation, o.c., no.124, p. 493; voy. cependant les usages commerciaux invoques par P.H.L.M. Kuypers, Forumkeuze in het Nederlandse internationaal privaarecht, o.c., p. 577 et s. Ainsi, la cour d'appel de Gand a considere que la preuve d'un usage du commerce international aux termes duquel tout cocontractant d'un membre de Metaalunie serait lie par ses conditions generales n'etaient pas etablie (Gent, 13 octobre 2003, D.A.o.R., 2004/69, p. 41). Pour un cas ou l'existence d'un usage a ete rejetee sans preciser la branche du commerce en question, voy. Gent, 1er fevrier 2012, R.W., 2012-2013, p. 24, point 4.4.

280. Gent, 5 avril 2007, R.D.J.P., 2007, p. 384, point 2 (la branche du commerce concernee n'est pas precisee par la cour mais il s'agissait apparemment du commerce de metaux).

281. Comm. Gent, 14 septembre 2009, Revue@dipr.be, 2010/4, p. 130. La question aurait sans doute du etre abordee plutot sous l'angle de l'article 23.1, a).

282. Comm. Hasselt, 22 octobre 2008, R.W., 2009-2010, p. 934, point a) (commerce de distribution de portes et fenetres); voy. de meme J.P. Bruxelles (1er canton), 14 novembre 2006, J.L.M.B., 2007, p. 842 (insertion d'une publicite dans une revue).

283. On notera que, selon M. l'avocat general Leger, l'existence de l'usage doit etre appreciee, non dans le secteur du transport maritime en general, mais dans celui du transport maritime d'un type de produits determines (par exemple, le transport maritime de lots de fruits) : voy. ses conclusions avant C.J.C.E, 16 mars 1999, Castelletti, C-159/97, points 125 et 126.

284. Voy. en ce sens Bundesgerichtshof, 15 fevrier 2007, I ZR 40/04, <www.bundesgerichtshof.de>, points 26 et 29; U. Magnus, " Art 23 ", Brussels I Regulation, o.c., no.126, p. 494; P. Mankowski, " Art 23 Brussel I-Vo ", Europaisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, o.c., no.36, p. 566, et les nombreuses ref. citees. Ce detour par les usages internationaux s'impose des lors qu'en vertu de l'article 91 de la loi maritime, applicable par le juge belge a titre de loi de police, le tiers porteur ne succede pas au chargeur, et n'est des lors pas lie par la clause d'election de for que celui-ci aurait accepte, fut-ce par ecrit : voy. a ce propos R. Jafferali, o.c., a paraitre a la R.D.C., 2013/5, no.41.

285. Voy. egalement F. Stevens, " Bevoegdheidsbedingen in cognossementen en de internationale handelsgewoonten ", R.D.C., 2012, p. 743, no.17, p. 748, qui soutient en substance que l'art. 23 du reglement ne pourrait s'appliquer que si la relation entre le tiers porteur et le transporteur s'analysait en une relation contractuelle, ce qui ne serait pas le cas en droit belge. A supposer que l'analyse soit exacte en droit belge (comp. cependant, sur le mecanisme de l'adhesion a un contrat preexistant, P.A. Foriers, Groupes de contrats et ensembles contractuels. Quelques observations en droit positif, Bruxelles, Larcier, 2006, no.13, p. 29 et s.), l'analyse nous semble en tout cas peu convaincante sur le plan du droit international prive. En effet, la jurisprudence de la Cour de justice vise avant tout a s'assurer de la realite du consentement de la personne a qui la clause d'election de for est opposee, sans qu'il soit pour autant requis qu'elle soit partie a une relation qualifiee de contractuelle par le droit interne. on sait, en effet, que pour la Cour de justice, la notion de contrat s'apprehende plutot par la notion d'"engagement librement assume", qui s'avere plus souple que le concept equivalent en droit interne (voy., a propos de l'art. 5.1 du reglement, R. Jafferali, o.c., a paraitre a la R.D.C., 2013/5, no.13 et ref. citees). Des lors, pour autant que les conditions de forme imposees par l'art. 23 soient remplies, la clause d'election de for pourra valablement etre opposee a un actionnaire (C.J.C.E, 10 mars 1992, Powell Duffryn / Petereit, aff. 214/89, point 32), a un sous-acquereur (C.J.U.E., 7 fevrier 2013, Refcomp, C-543/10, point 41) ou encore, a notre sens, au tiers porteur d'un connaissement (voy. en ce sens C.J.C.E, 9 novembre 2000, Coreck Maritime, C-387/98, point 26).

286. Antwerpen, 25 mai 2009, R.W., 2009-2010, p. 1604, point II, C, note L. Samyn (la decision ne se prononce cependant pas expressement sur l'existence d'un usage en la matiere).

287. Voy. Cass. fr., 3 novembre 2010, no.09-69.232, <www.legifrance.gouv.fr>.

288. on pense ainsi, notamment, a la possibilite d'inclure les conditions generales dans le champ contractuel apres la conclusion du contrat par une modification, souvent tacite, de celui-ci; a la place accordee au silence a ces deux stades (role de la facture en droit belge et du Bestatigungsschreiben en droit allemand); au poids accorde aux relations habituelles anterieures des parties (Convention de Vienne et reglement Bruxelles I); ou encore a la neutralisation des conditions generales incompatibles, qui implique qu'un contrat puisse se former nonobstant le desaccord des parties sur un certain nombre de points pouvant dans certains cas passer pour essentiels.

289. Voy. R. Demogue, Les notions fondamentales du droit prive. Essai critique, Paris, Rousseau, 1911, p. 63 et s.

290. Ibid., p. 71.

291. Ibid., p. 72.

292. Voy. ibid., p. 72.

293. Ibid., p. 74.

294. Ibid., p. 73.

295. Ibid., p. 82.


©Pace Law School Institute of International Commercial Law - Last updated January 8, 2014
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