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Reproduced with permission of the author

Magisterarbeit von A. Romein

Betreuer:
Professor Dr.Müller-Graff

Heidelberg, Juni 1999

Copyright ©1999 by A. Romein

Man sieht auf dem einen Standpunkt
mehr als auf dem anderen.

- Goethe -

Die Idee für diese Magisterarbeit entstand während des rechtsvergleichenden Seminars "Das UN-Kaufrecht und seine weltweite praktische Bedeutung" von Prof. Dr. Reinhart.

Der Handel mit Waren findet heutzutage vielfach im internationalen Kontext statt, wobei die beteiligten Parteien ihre Niederlassung in unterschiedlichen Staaten haben. Der internationale Kauf und das Handelsrecht im allgemeinen sind daher interessante und aktuelle Bereiche, die über die Landesgrenze hinaus reichen. Deshalb ist das Thema dieser Arbeit das UN-Kaufrecht in Vergleich zu deutschem Recht.

Am Anfang dieser Arbeit möchte ich meinen Betreuern danken für ihre Hilfe und Zeit.

Heidelberg, Juni 1999

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

LITERATURVERZEICHNIS

EINFÜHRUNG

KAPITEL 1: GEFAHRTRAGUNG NACH UNKR

KAPITEL 2: INCOTERMS

KAPITEL 3: GEFAHRTRAGUNG NACH DEUTSCHEM RECHT

KAPITEL 4: VERGLEICH UND ERGEBNIS

ANLAGE 1 Relevante Artikel des UNKR und BGB

ANLAGE 2 Incoterms

ANLAGE 3 Container, UCP

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

a.A.	anderer Ansicht
Abs.	Absatz
Alt.	Alternative
Art.	Artikel
Bearb.	Bearbeiter
BB	Betriebs-Berater
BGB	Bürgerliches Gesetzbuch
BGH	Bundesgerichtshof
BGHZ	Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
bzw.	beziehungsweise
d.h.	das heißt
ECE	United Nations Economic Commission for Europe
ff.	folgende
Fn.	Fußnote
FCL	Full Container Load
gem.	gemäß
HansRZ	Hanseatische Rechtszeitschrift
HGB	Handelsgesetzbuch
h.M.	herrschende Meinung
HS	Halbsatz
ICC	International Chamber of Commerce
IGH	Internationale Handelskammer
Incoterms	International Commercial Terms (einzelne in Anlage 2)
iSd.	im Sinne des/der
ISO	International Standard Organisation
Kap.	Kapitel
KG	Kammergericht
L/C	Letter of Credit
LCL	Less than a Container Load
LG	Landgericht
lit.	litera
LZ	Leipziger Zeitschrift
MDR	Monatsschrift für Deutsches Recht
NJW	Neue Juristische Wochenschrift
NJW-RR	Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungsreport
OLG	Oberlandesgericht
OLGE	Oberlandesgerichtentscheidungen
Rdn.	Randnummer
RG	Reichsgericht
RGZ	Reichsgerichtentscheidungen in Zivilsachen
S.	Satz/Seite
sog.	sogenannte
u.a.	unter anderem
UCP	Uniform Customs and Practice for Documentary Credits
UNCITRAL	United Nations Commisssion on International Trade Law
UNKR	U.N.Kaufrecht
vgl.	vergleiche
WBl.	Wirtschaftliche Blätter
z.B.	zum Beispiel

LITERATURVERZEICHNIS

Bredow/Seiffert	J. Bredow und B. Seiffert, Incoterms 1990, Bonn 1994.
Brox	H. Brox, Besonderes Schuldrecht, 21. Auflage, München 1996.
Brox	H. Brox, Handelsrecht und Wertpapierrecht, 13. Auflage, München 1998.
Caemmerer/Schlechtriem	E. von Caemmerer und P. Schlechtriem, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht -CISG, 2. Auflage, München 1995.
Dreher	F-J. Dreher, Gefahrtragungsprobleme beim Versendungskauf. Inaugural-Dissertation, München 1970
Feltham	J.D. Feltham, "CIF and FOB Contracts and the Vienna Convention for the International Sale of Goods", The Journal of Business Law (9) 1991, S.413-425.
Ficker	H.C. Ficker, 'Die Gefahrtragung im Haager Einheitlichen Kaufrecht und im deutschen Schuldrecht', in: Leser/von Marschall, Das Haager Einheitliche Kaufgesetz und das deutsche Schuldrecht, Karlsruhe 1973
Finke	K. Finke, Die Bedeutung der internationalen Handelsklauseln für den Gefahrübergang nach deutschem und US-amerikanischem Recht, Frankfurt a.M./Bern/New York 1984.
Hager	G. Hager, Die Gefahrtragung beim Kauf. Eine rechtsvergleichende Untersuchung, Frankfurt a.M. 1982.
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Herber	R. Herber, Seehandelsrecht, Berlin/New York 1999.
Herber/Czerwenka	Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht. UN-Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf. Kommentar, München 1991.
Honsell	H. Honsell, Kommentar zum UN-Kaufrecht-Übereinkommen der Vereinten Nationen über den internationalen Warenkauf (CISG), Berlin 1997.
Houtte	H. van Houtte, The law of international Trade, London 1995.
Karollus	M. Karollus, UN-Kaufrecht. Eine systematische Darstellung für Studium und Praxis, Wien/New York 1991.
Kolter	Münchener Kommentar H.P. Westermann (Red.), Münchener Kommentar zum BGB, Band 3, §§ 433-606, 2. Auflage, München 1988.
Musielak	H-J. Musielak, Grundkurs BGB, 5. Auflage, München 1997.
Palandt/Putzo	O. Palandt (Bearb. Putzo), Bürgerliches Gesetzbuch Kommentar, 57. Auflage, München 1998.
Piltz	B. Piltz, Internationales Kaufrecht. Das UN-Kaufrecht (Wiener Übereinkommen von 1980) in praxisorientierter Darstellung, München 1993.
Piltz	B. Piltz, UN-Kaufrecht. Gestaltung von Export- und Importverträgen, 2. Auflage, Bonn 1996.
Puttfarken	H-J. Puttfarken, Seehandelsrecht, Heidelberg 1997.
Reinhart	G. Reinhart, UN-Kaufrecht. Kommentar zum Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 11.April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf, Heidelberg 1991.
Reinicke/Tiedtke	D. Reinicke und K. Tiedtke, Kaufrecht, 4. Auflage, Neuwied/ Frankfurt 1989.
Renck	A.W. Renck, Der Einfluß der INCOTERMS 1990 auf das UN-Kaufrecht. Eine Untersuchung zu den rechtlichen Wirkungen der INCOTERMS 1990 im Recht des internationalen Warenkaufs, Münster 1995.
Rudolph	H. Rudolph, Kaufrecht der Export- und Importverträge. Kommentierung des UN- Übereinkommens über internationale Warenkaufverträge mit Hinweisen für die Vertragspraxis, Berlin 1996.
Schlechtriem	P. Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Tübingen 1996.
Soergel/Huber	H.T. Soergel (Bearb. Huber), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, §§ 433-515, 11. Auflage, Stuttgart/ Berlin/ Köln/ Mainz 1991.
Staudinger/Köhler	J. von Staudinger (Bearb. Köhler), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Zweites Buch: Recht der Schuldverhältnisse §§ 433- 534, 13. Auflage, Berlin 1995.

KAPITEL 1: GEFAHRTRAGUNG NACH UN-KAUFRECHT

A. Einführung

Wenn zwischen Vertragsschluß und voller Vertragserfüllung die Ware durch Zufall untergeht oder beschädigt wird, muß geklärt werden, wer diesen Verlust zu tragen hat, der Verkäufer oder der Käufer. Die Regeln zum Gefahrübergang bestimmen den Moment, von dem ab der Käufer das Risiko trägt, den vereinbarten Kaufpreis zahlen zu müssen, obwohl er die Ware nicht, oder jedenfalls nicht unbeschädigt erhält.[1] Art.66 1.HS UNKR bestimmt hierzu:

" Untergang oder Beschädigung der Ware nach Übergang der Gefahr auf den Käufer befreit diesen nicht von der Pflicht, den Kaufpreis zu zahlen."

Die Artt. 66-70 UNKR regeln nach h.M.[2] nur die Preisgefahr, die nach dem Übergang der Gefahr grundsätzlich der Käufer zu tragen hat.

Wenn Art.66 UNKR von "Untergang oder Beschädigung der Ware" spricht, sind damit solche Einwirkungen gemeint, die nicht durch eine der Parteien oder Personen, für deren Verhalten sie die Verantwortung tragen, erfolgen, sondern auf das Verhalten unbeteiligter Dritter oder auf von Menschen unabhängige Ereignisse zurückzuführen sind. Es handelt sich um Zufall.[3] Darunter sind auch Fälle des faktischen Verlustes wie Diebstahl, Vandalismus, Unfall, Notentladung und ähnliche physische Beeinträchtigungen zu subsumieren.[4]

2. Hoheitsakte

Fallen auch Hoheitsakte, wie z.B. Beschlagnahme oder Ex- und Importverbote, unter "Untergang" oder "Beschädigung" im Sinne des Art.66 UNKR? Die Befürworter einer Einbeziehung von Hoheitsakten in den durch die genannten Begriffe umschriebenen Regelungsbereich der Norm argumentieren, es sei unerheblich, wodurch der zufällige Verlust oder die zufällige Beschädigung hervorgerufen werde. Nach vollzogenem Gefahrübergang trage der Käufer auch das Risiko staatlicher Eingriffe.[5]

Die h.M.[6] hingegen lehnt eine Einbeziehung hoheitlicher Eingriffe in die Gefahrtragungstatbestände ab, weil die Gefahrtragungsregeln sich mit der Beeinträchtigung der Struktur der Sache selbst befassen, d.h. mit ihrer Beschädigung oder Zerstörung, und sie weisen das Schadensrisiko grundsätzlich demjenigen zu, der typischerweise versichert ist oder sich jedenfalls versichern kann. Hoheitsakte seien dagegen dazu gedacht, den Eigentümer zu treffen. Hoheitsakte sind Rechtsakte, gegen die der Betroffene sich zur Wehr setzen kann. Sie richtet sich nicht gegen die Sache als Gegenstand, sondern gegen an der Sache bestehende Rechte, was mit Gefahrtragung nichts zu tun habe. Dem entspricht es, daß es gegen Risiken dieser Art praktisch keinen Versicherungsschutz gibt.

Der Gedanke, demjenigen das Risiko hoheitlicher Akte aufzuerlegen, der den besseren Zugang zu der Hoheitsstelle hat, findet eine Bestätigung in der Rechtsprechung zur Verantwortung für die Beibringung der erforderlichen Lizenzen. Die Partei, die eher in der Lage ist, eine erforderliche Lizenz zu beschaffen, ist hierzu verpflichtet.[7]

Eine Ausnahme ist jedoch anzunehmen für die Beschlagnahme durch einen feindlichen Staat im Kriegsfall. Dies steht dem physischen Untergang der Sache gleich. In diesem Fall finden die Gefahrtragungsregelungen also normal Anwendung.[8]

Der Zeitpunkt des Gefahrübergangs wird - je nach Liefermodalität - allgemein in den Artt. 67-69 UNKR festgelegt. Es gibt grundsätzlich drei Anknüpfungspunkte für den Gefahrübergang, wenn man die Lösung der Gefahrtragungsproblematik in anderen Rechtsordnungen betrachtet: der Zeitpunkt des Vertragsschlusses[9], der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs[10] oder der Zeitpunkt der Verschaffung der Ware.[11]

Der Vertragsschluß ist gerade bei internationalen Kaufverträgen wenig für die Bestimmung des Gefahrübergangs geeignet. Es handelt sich in aller Regel um Distanzgeschäfte über der Gattung nach geschuldete Waren. Zum Zeitpunkt des Vertragschlusses sind sie also noch nicht spezifiziert oder oft noch nicht einmal hergestellt.[12]

Der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs ist ebenso wenig geeignet, weil dieser Zeitpunkt in jeder nationalen Rechtsordnung anders geregelt ist. Eigentum und Gefahrtragung haben nichts miteinander zu tun, weil die Eigentumslage in erster Linie Dritte berührt, die Gefahrverteilung dagegen die Vertragsparteien.[13] Das Eigentum ist ein absolutes Recht worauf sich der Eigentümer gegenüber jedermann berufen kann. Die Gefahr geht aber über, ohne Rücksicht darauf zu nehmen, wer der Eigentümer ist. Der Eigentumsübergang wird nicht vom UNKR geregelt gemäß Art.4 lit.b UNKR.

Damit verbleibt als Anknüpfungspunkt die Verschaffung der Ware. Diese Regelung harmonisiert im Prinzip mit der synallagmatischen Natur des Kaufvertrages, denn mit der Verschaffung der Ware hat der Verkäufer in der Regel seinen Teil erfüllt und sich damit den Kaufpreis verdient. Für diese Regelung spricht auch ein praktisches Argument, nämlich den Parallellauf von Gefahrtragung und Sachherrschaft. Damit wird derjenige mit der Gefahr belastet, der am ehesten in der Lage ist, die Sache vor Schäden zu bewahren oder eingetretene Schäden geltend zu machen, und der typischerweise versichert ist, sich jedenfalls unschwer versichern kann.[14]

Darin liegt auch die praktische Relevanz der Frage, wer das Risiko des zufälligen Untergangs der Ware zu tragen hat. Dieses Risiko wird nämlich durch den Versicherungschutz aufgefangen oder gemindert. Gleichwohl sind mit der Gefahrtragung eine Reihe spürbarer Nachteile verbunden, so die Last, sich um Versicherungsschutz kümmern zu müssen und die Last sich mit dem Versicherer auseinandersetzen zu müssen. Im übrigen besteht für gewisse Risiken kein Versicherungsschutz.[15]

1. Regelung im UNKR

Piltz[16] ist der Meinung, daß die Art.66-70 UNKR sowohl die Preisgefahr als auch die Leistungsgefahr regeln. Seiner Meinung nach folgt dies aus einem Vergleich mit den Rechtsfolgen der Lieferung vertragswidriger Ware sowie dem Umstand, daß vielen Rechtsordnungen die Unterscheidung zwischen Preis- und Leistungsgefahr fremd ist.

Dieses Argument ist nicht überzeugend. Das UNKR soll eine Vereinheitlichung des Kaufrechtes darstellen, so daß es keinen Zweck hat, sich nach nationalen Rechtsordnungen zu richten. Außerdem kann man die Konsequenzen, die sich aus einem zufälligen Untergang oder einer zufälligen Beschädigung der Ware für die Leistungspflicht des Verkäufers ergeben, nicht unter den Begriff "Leistungsgefahr" subsumieren. Das wäre systemwidrig, denn diese Problematik gehört zum Bereich der Verkäufer- und Käuferpflichten und der Vertragsverletzungen und ist danach zu lösen.

Es besteht kein Zusammenhang zwischen der Lieferung und dem Übergang der Preisgefahr.[17] Der Gefahrübergang orientiert sich nicht an dem Tatbestandsmerkmal der Lieferung, sondern wird in den Art.66ff. UNKR selbständig geregelt.[18] Deshalb ist der h.M.[19] zu folgen, welche davon ausgeht, daß die Artikel 66-70 UNKR nur die Preisgefahr regeln.

2. Übergang der Liefergefahr

Das UNKR kennt keinen Begriff der "Leistungsgefahr". In dem Vertragstext findet man diesen Begriff nicht. Es wäre besser, in diesem Zusammenhang den Begriff "Liefergefahr" zu verwenden. Ungeregelt bleibt die Frage, welchen Einfluß der Untergang oder die Beschädigung der Ware auf die Lieferpflicht des Verkäufers hat. Wird der Verkäufer von seiner Lieferpflicht befreit oder muß er einen neuerlichen Erfüllungsversuch mit einem anderen vertragsgemäßen Stück unternehmen?[20] Dies spielt vor allem beim Gattungskauf eine wichtige Rolle, denn dort ist die Lieferpflicht noch erfüllbar, solange es noch andere Stücke aus der Gattung gibt. Erst nach Konkretisierung ist die Lieferpflicht erfüllt. Die Artt. 66ff regeln ausdrücklich nur die Frage der Preisgefahr und sind nicht ohne weiteres analog auf die Frage der Liefergefahr anwendbar.

Die Lösung liegt in den Artt. 31-36 und 79, 80 UNKR. Ist die Ware durch Zufall untergegangen, so wird der Verkäufer von seiner Schadensersatzpflicht befreit nach Art.79 Abs.1,2,5. Er bleibt jedoch grundsätzlich noch zur Lieferung verpflichtet, da er seine Lieferpflicht noch nicht erfüllt hat.[21] Erst wenn der Verkäufer seine Lieferpflicht erfüllt hat im Sinne des Artt.31-34 UNKR, d.h. alles getan hat um seinen Lieferpflicht zu erfüllen, braucht er nicht nochmals zu liefern (in deutscher Terminologie: "wird er von seiner Leistungspflicht frei"), denn die Leistungsgefahr trägt ab diesem Moment der Käufer.

Bei bloßer Beschädigung der Ware entscheidet Art.36 UNKR, denn dies stellt eine Vertragsverletzung dar. Nach Art.36 Abs.1 UNKR haftet der Verkäufer für eine Vertragswidrigkeit, die zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs (Artt.67-69 UNKR) besteht, auch wenn die Vertragswidrigkeit erst nach diesem Zeitpunkt offenbar wird. Er haftet auch für eine Vertragwidrigkeit, die nach der Gefahrübergang eintritt, wenn dies auf die Verletzung einer seiner Pflichten zurückzuführen ist, Art.36 Abs.2.[22]

Im nachfolgenden wird bei jedem Artikel erklärt werden, in welchem Moment der Verkäufer seine Lieferpflicht erfüllt hat. Der Inhalt der Lieferpflicht ist nämlich abhängig von der Art der Schuld und wird bestimmt von Artikel 31 UNKR, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben oder aus Gepflogenheiten oder Gebräuchen etwas anderes folgt.[23] Zu beachten sind auch Art.32 (nähere Verpflichtungen für den Verkäufer hinsichtlich der Beförderung), Art.33 (Lieferzeit) und Art.34 (Übergabe der Dokumente) UNKR.

Beispiel: Ein deutscher Verkäufer mit Niederlassung in Chemnitz hat an einen englischen Käufer die Werkzeugmaschine FOB Hamburg zu liefern. Auf dem Eisenbahntransport nach Hamburg (also vor dem Lieferort und vor dem Ort des Gefahrübergangs) wird diese Maschine durch einen Verkehrsunfall, den ein LKW-Fahrer an einem unbeschrankten Bahnübergang verursacht (also zufällig), zerstört.

Sowohl nach BGB als nach UNKR liegt die Preisgefahr noch beim Verkäufer, d.h. der Käufer braucht den Kaufpreis für die untergegangene Maschine nicht zu zahlen. Ist der Verkäufer weiterhin zur Lieferung verpflichtet? Nach § 275 BGB nicht, nach UNKR doch, weil er seine Lieferpflicht nicht erfüllt hat.

B. Artikel 67: Gefahrübergang bei Beförderung der Ware

" Erfordert der Kaufvertrag eine Beförderung der Ware und ist der Verkäufer nicht verpflichtet, sie an einem bestimmten Ort zu übergeben, so geht die Gefahr auf den Käufer über, sobald die Ware gemäß dem Kaufvertrag dem ersten Beförderer zur Übermittlung an den Käufer übergeben wird. Hat der Verkäufer dem Beförderer die Ware an einem bestimmten Ort zu übergeben, so geht die Gefahr erst auf den Käufer über, wenn die Ware dem Beförderer an diesem Ort übergeben wird."

Artikel 67 regelt den Gefahrübergang beim Versendungskauf/Distanzkauf.[24] Primär ist die Aushändigung der Ware am von den Parteien bestimmten Übergabeort entscheidend. Wenn kein bestimmter Absendeort vereinbart wurde ist die Übergabe an den ersten Beförderer entscheidend.

1. Voraussetzungen

a) Übergabe an einem bestimmten Ort

Hat der Verkäufer dem Beförderer die Ware an einem bestimmten Ort zu übergeben, so geht die Gefahr nach Art.67 Abs.1 S.2 erst auf den Käufer über, wenn die Ware dem Beförderer an diesem Ort übergeben wird (vor allem die Incoterms regeln bestimmte Orte). Der Verkäufer braucht die Ware nicht selber zu übertragen. Art. 67 Abs.1 S.2 UNKR ist ohne Rücksicht darauf anwendbar, ob der Verkäufer den ersten Teiltransport durch eigene Leute oder durch einen unabhängigen Beförderer durchführen läßt.[25] Es genügt, daß die Ware am Absendeort - durch wen auch immer - in die Verfügungsgewalt des Beförderers gelangt oder sich (bei vorheriger Übergabe) bereits in dessen Verfügungsgewalt befindet.[26] Die Ware muß in die Obhut des Beförderers übergehen.[27]

Der bestimmte Ort darf weder mit dem Absendeort (Holschuld) noch mit dem endgültigen Bestimmungsort (Bringschuld) identisch sein, da hierfür Art.69 UNKR eine Regelung bereithält.[28] Hauptanwendungsgebiet des Art.67 Abs.1 S.2 ist der Überseehandel, z.B. daß der Verkäufer mit Sitz im Landesinneren Lieferung ab Seehafen X vereinbart. Der Gefahrübergang vollzieht sich dann nicht nach Art.67 Abs.1 S.1 mit Übergabe an den ersten Beförderer, sondern nach Art.67 Abs.1 S.2 erst mit Übergabe der Ware an den Beförderer im Seehafen X. Der Landtransport erfolgt also auf Gefahr des Verkäufers, der Seetransport auf Gefahr des Käufers.[29]

b) Übergabe an einem nicht-bestimmten Ort

Ist der Verkäufer nicht verpflichtet, die Ware an einem bestimmten Ort zu übergeben, so geht die Gefahr in dem Zeitpunkt auf den Käufer über, in dem die Ware gemäß dem Kaufvertrag dem ersten Beförderer übergeben wird (Art.67 Abs.1 S.1 UNKR).

Die Anforderung, daß die Ware "gemäß dem Kaufvertrag" zu übergeben ist, bringt nur zum Ausdruck, daß nach dem Kaufvertrag die Beförderung der Ware vorgesehen sein muß, und nicht, daß der Gefahrübergang von der Einhaltung aller Bestimmungen des Kaufvertrages abhängt.[30]

Grundregel ist also beim Versendungskauf, daß die Gefahr mit der Übergabe an den ersten Beförderer auf den Käufer übergeht. Auch in den Fällen des kombinierten Transports ( z.B. Land und nachher See und vor allem beim Containertransport) geht die Gefahr über mit der Übergabe an den ersten Beförderer. Der gesamte Transport erfolgt auf Gefahr des Käufers. Untersuchungen darüber, wo ein eventueller Schaden eingetreten ist, erübrigen sich damit. Diese Regelung paßt insbesondere auf den modernen Containerverkehr.[31]

Der Beförderer muß selbständig und unabhängig sein.[32] Übernehmen unselbständige Hilfspersonen des Käufers die Ware vom Verkäufer zur Beförderung, so ist Art.67 UNKR nicht anwendbar. Es handelt sich dann um einen Platz- oder Fernkauf gemäß Art.69 Abs.1 und 2 UNKR. [33]

Die Übergabe an eigene Leute des Verkäufers, die die Ware befördern sollen, genügt nach überwiegender Ansicht nicht.[34] Denn Übergabe an den Beförderer bedeutet Aufgabe der Sachherrschaft und setzt damit voraus, daß der Beförderer ein Selbständiger ist.

Zweifelhaft ist, ob die Übergabe an einen Spediteur genügt. Nach einer Ansicht[35] sind hierbei mehrere Fallgruppen zu unterscheiden. Der Spediteur kann sich entweder beschränken auf die Organisation des Transportes und schaltet dann einen Frachtführer ein, wobei die Gefahr mit der Übergabe der Ware an diesen Frachtführer übergeht. Oder aber der Spediteur führt den Transport durch Ausübung seines Selbsteintrittsrechts[36] aus: Die Gefahr geht dann über im Zeitpunkt des Selbsteintritts. Schließlich gibt es noch die Möglichkeit, daß der Spediteur die Spedition zu festen Gebühren übernimmt.[37] Dann ist dieser Zeitpunkt für den Gefahrübergang entscheidend.[38]

Einer anderen Ansicht[39] nach, wird der Gefahrübergang in jedem Fall durch die Übergabe an den Spediteur herbeigeführt. Dieser Meinung ist vorzugswürdig, denn bei Gefahrtragung ist wichtig, wer die Ware in seiner Obhut hat. Derjenige kann nämlich die Ware schützen vor Schäden oder Untergang. Beim Versendungskauf muß darauf abgestellt werden, ob der Verkäufer unmittelbaren Gewahrsam an dem Kaufgegenstand aufgibt oder nicht. Auch mit der Aushändigung der Ware an einen Spediteur verliert der Verkäufer jeglichen Gewahrsam an der Sache. Daher genügt auch die Übergabe an einen Spediteur den Anforderungen des Art.67 Abs.1 UNKR.

c) Dokumente

Nach Art.67 Abs.1 S.3 UNKR hat es keinen Einfluß auf den Übergang der Gefahr, wenn der Verkäufer zur Zurückhaltung der Dokumente befugt ist, die zur Verfügung über die Ware berechtigen. Dies bestätigt erneut die Unabhängigkeit von Gefahrübergang und Eigentumsübergang.

d) Zuordnung der Ware zum Vertrag

Art. 67 Abs.2 bestimmt, daß die Gefahr jedoch erst auf den Käufer übergeht, wenn die Ware eindeutig dem Vertrag zugeordnet ist (vgl. Art.32 Abs.1 UNKR). Der Verkäufer muß beweisen können, daß er sich nicht nur den zu liefernden Teil aus der Gattung ausgedacht hat, sondern ihn auch objektiv für Dritte erkennbar als "eindeutig dem Vertrag zugeordnet" gekennzeichnet hat.[40] Dies kann auf verschiedene Weise geschehen: durch an der Ware angebrachte Kennzeichen, durch Beförderungsdokumente (z.B. Konnossement), durch eine Anzeige an den Käufer oder auf andere Weise. Wenn eine erforderliche Zuordnungs-Anzeige zeitlich erst nach der Erfüllung eines der Tatbestände der Art.67ff. vorgenommen wird, tritt der Gefahrübergang erst zu diesem späteren Moment ein.[41] Artikel 67 UNKR bezieht sich also grundsätzlich auf Stückschulden.

2. Besonderheiten beim Gattungsschuld

a) Fällen eines Gattungskaufs

Im Überseehandel fehlt häufig eine eindeutige Zuordnung der Ware, so wenn der Verkäufer die Ware verschifft, ohne den Käufer als Empfänger zu bezeichnen, oder wenn er eine ungeteilte Warenpartie zur Erfüllung mehrerer Verträge ablädt.[42]

Im Rohstoffenhandel wird oft ein Schiff, beispielsweise mit Öl beladen, in Richtung Europa geschickt, ohne daß der Empfänger bereits feststeht und es wird erst später, wenn ein Käufer gefunden ist (oder mehrere Käufer), der endgültige Bestimmungsort festgestellt. Oder eine Sammelladung enthält Waren zur Erfüllung verschiedener Verträge und wird erst im Empfängerland oder beim Kunden aufgeteilt.

Dies sind Fälle eines Gattungskaufs. Bei einem Gattungskauf ist die Ware nur der Gattung nach bestimmt. Es handelt sich nicht um eine bestimmte, individualisierte Sache. Der Verkäufer ist nicht verpflichtet, einen bestimmten Gegenstand aus der Gattung zu liefern, sondern er hat das Recht, aus der Gattung dasjenige auszuwählen, das er liefern will.[43]

Der Verkäufer kann bei zufälligem Untergang bzw. zufälliger Beschädigung der Ware den Kaufpreis noch verlangen wenn die Voraussetzungen der Artt. 66-69 UNKR vorliegen. Wichtig ist also, daß die Sache durch Zufall untergegangen oder beschädigt worden ist und daß Konkretisierung stattgefunden hat, denn die Ware muß dem Vertrag zugeordnet sein, ehe die Preisgefahr auf den Käufer übergehen kann nach Art.67 Abs.2 UNKR.

b) Die Konkretisierung beim Versendungsgattungskauf

Die Konkretisierung (die Zuordnung der gelieferten Ware zum Vertrag), die das UNKR in Art.67-69 (also für die Preisgefahr) verlangt, kann auf die in Art.67 Abs.2 UNKR beschriebene Weisen vorgenommen werden. Siehe dazu hieroben in B.I.1.d.

In der Regel wird sich aus den Versandpapieren, namentlich dem Konnossement oder Frachtbrief, ergeben, zur Erfüllung welches Kaufvertrages die Versendung erfolgt.[44] Mit der Übergabe der Ware an den Beförderer geht dann die Preisgefahr über (Art.67 Abs.1).

Im Fall einer Sammelladung oder einer Absendung ohne Empfängerangabe wird die Konkretisierung durch Zusendung einer Verladeanzeige herbeigeführt. (Vgl. Art.32 Abs.1 UNKR) Diese wird wirksam mit der Absendung gemäß Art.27 UNKR. Die Preisgefahr geht also ex nunc auf den Käufer über mit der bloßen Absendung der Verladeanzeige und nicht erst mit dem Zugang der Nachricht beim Verkäufer.[45] Dies könnte Untersuchungen notwendig machen, wann ein etwaiger Schaden entstanden ist. Der Käufer ist aber am Erhalt einwandfreier Ware interessiert, der Verkäufer am Erhalt des Kaufpreises. Der Verkäufer wird deshalb schon aus eigenem Interesse die Dokumente so rasch wie möglich dem Käufer bzw. dessen Bank zuleiten.[46]

Wann geht aber die Gefahr über, wenn ein Massentransport von gleichartigen Waren, wie z.B. Öl, Erdgas oder Weizen, für mehrere Adressaten in einem Container bzw. auf einem Schiff verschifft und dabei nur der Container für alle markiert ist, vorliegt?

Nach einer Ansicht[47] braucht sich die Konkretisierung nur auf die Sammelladung zu beziehen. Die Käufer bilden eine Gefahrengemeinschaft. Sie tragen die Gefahr von Verlust bzw. Beschädigung, die sich während der Reise ereignet, nach dem Verhältnis ihrer Anteile an der Gesamtladung.

Einer anderen Ansicht[48] zufolge reicht dies für eine eindeutige Zuordnung nicht aus, was nach ihrer Meinung aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte ersichtlich ist. Die Konkretisierung, und damit der Gefahrübergang, findet erst im Moment der Aufteilung unter den Käufern im Bestimmungshafen statt. Geht die Ware vorher unter, brauchen die Käufer den Kaufpreis nicht zu zahlen.

Es ist der Meinung zu folgen, die von einem Gefahrübergang zu dem Zeitpunkt ausgeht, an dem die Sammelladung vom Beförderer übernommen wird. Ab diesem Zeitpunkt steht nämlich fest, daß die für jeden dieser Käufer vorgesehene Ware darin enthalten ist (Konkretisierung). Bei Untergang der Lieferung ist eindeutig die Ware jedes Käufers betroffen. Die Käufer tragen den Verlust, das heißt die Zahlung des Kaufpreises, gemeinsam (Art.67 Abs.1 UNKR).

1. Stückschuld

Im Fall eines Versendungskaufs hat der Verkäufer gemäß Art.31 lit.a UNKR seine Lieferpflicht erfüllt mit Übergabe der Ware an den ersten Beförderer zur Übermittlung an den Käufer.[49] Die Lieferpflicht bezeichnet die vom Verkäufer geforderte Handlung, um seine Verpflichtung zur Lieferung zu erfüllen. Die Vorschrift definiert den Lieferort für den Fall, daß er nicht durch Vertrag, Gepflogenheiten oder Gebräuche in anderer Weise festgelegt ist.[50] Der Lieferort ist der Ort, an dem die Leistungshandlung vorzunehmen ist, hier also der Ort der Übergabe an den ersten Beförderer.[51]

Der Begriff "Übergabe" bedeutet, daß der Beförderer den Besitz der Ware erhält und daß der Verkäufer[52] mit ihm einen Beförderungsvertrag schließt (Art.32 Abs.2 UNKR).[53] Auch muß er die Ware dem Vertrag zuordnen (Art.32 Abs.1: Konkretisierung.) und die Dokumente übergeben (Art.34). Natürlich muß er die Ware innerhalb der Lieferzeit liefern (Art.33). Ab dem Moment, in dem der Verkäufer alle seine Verpflichtungen erfüllt hat, braucht er beim Untergang der Ware nicht erneut zu liefern. Die Liefergefahr ist auf den Käufer übergegangen.

Beim Stückschuld ergeben sich im Zusammenhang mit der Leistungsgefahr keine Probleme, denn es handelt sich schon um eine bestimmte, konkretisierte Sache. Mit der Übergabe der Ware an den Beförderer, und mit der Erfüllung der Voraussetzungen der Artt.33,34 UNKR, geht die Liefergefahr also auf den Käufer über.

2. Gattungsschuld

Bei der Gattungsschuld ist für den Übergang der Leistungsgefahr der Moment der Konkretisierung entscheidend. Solange die Lieferung aus der Gattung noch möglich ist, kann keine Unmöglichkeit eintreten. Der Verkäufer kann noch eine andere Sache aus der Gattung liefern, wenn die Sache untergeht. Hat die Konkretisierung stattgefunden und schuldet der Verkäufer eine bestimmte Sache, kann Unmöglichkeit erst eintreten, wenn diese Sache untergeht.

Die Verteilung der "Leistungsgefahr" ist abzuleiten aus dem Inhalt der Lieferpflicht nach Art.31-36 UNKR, wie in A III.2 erörtert. Mit der Übergabe der konkretisierten Ware an den Beförderer hat der Verkäufer alles getan um seine Lieferpflicht zu erfüllen, denn die Konkretisierung ist einer der Erfüllungserfordernisse nach Art.32 Abs.1 UNKR. Dies ist die gleiche Regelung wie beim Stückkauf (Artt.31 lit.a und 32 Abs.1 UNKR). Die Beschaffungspflicht des Gattungsverkäufers endet dann, wenn sich die Schuld auf bestimmte Ware konkretisiert hat.[54] Daher wird erst nach Konkretisierung die Frage akut, ob der Verkäufer die Gegenleistung, d.h. den Kaufpreis, verlangen kann. Die Liefergefahr geht also spätestens mit der Preisgefahr auf den Käufer über. Denkbar ist ein früherer Übergang, undenkbar ein späterer.[55]

Wie findet die Konkretisierung beim Gattungskauf statt? Die Zuordnung der Ware zum Vertrag kann durch Kennzeichen auf der Ware oder durch die Angaben in den Beförderungsdokumenten erfolgen. Stellt der Beförderer ein spezialisierendes Dokument aus, wie z.B. ein Konnossement, dann hat der Verkäufer im Moment der Übergabe der Ware an den Beförderer auch seine Lieferpflicht erfüllt (Konkretisierung, Art.67 Abs.2 und Art.32 Abs.1 UNKR). Ist die Zuordnung durch Kennzeichnung der Ware oder Anzeige in den Beförderungspapiere nicht erfolgt, so bedarf es zur Konkretisierung einer Versandanzeige. Sendet der Verkäufer eine Verladeanzeige ab, dann hat er im Moment der Absendung (Art.27 UNKR) seine Lieferpflicht erfüllt, denn die Verladeanzeige stellt die Konkretisierung dar. Im gleichen Moment, in dem die Preisgefahr übergeht, geht also auch die "Leistungsgefahr" auf den Käufer über.[56]

C. Artikel 68: Gefahrübergang bei reisender Ware

1. Gefahrübergang im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses

Artikel 68 UNKR regelt den Gefahrübergang beim Verkauf von Waren, die im Augenblick des Vertragsschlusses bereits einem selbständigen Beförderer zum Transport übergeben sind.[57] Die Grundregel aus Artikel 68 S.1 UNKR besagt, daß beim Verkauf von Ware, die sich auf dem Transport befindet, die Gefahr im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses auf den Käufer übergeht. Für reisende (rollende, schwimmende, fliegende) Ware gilt also einen Gefahrübergang ex nunc. Diese Regelung des Gefahrübergangs mit Vertragsabschluß kann zu erheblichen praktischen Schwierigkeiten führen, weil der Zeitpunkt des Eintritts des Schadens häufig nicht festzustellen ist; dies gilt vor allem bei der Beförderung von Gütern in Containern. Faktisch liegt dieses Risiko beim Verkäufer, der den Übergang der Gefahr im Streitfall beweisen muß, wenn er sich von der Haftung befreien will.[58]

Beispiel: Eine Ladung Weizen ist von Rotterdam an einen Händler in Calcutta versandt worden. Der Händler hat die Weizenladung am 15.Oktober 1995 an einen Abnehmer in Singapur weiterverkauft. Als der Weizen am 30.10.1995 ankommt, wird festgestellt, daß Wasser durch eine defekte Ladeluke eingedrungen ist und der Weizen durch Nässe teilweise verdorben ist. Es läßt sich jedoch nicht mehr feststellen, wann genau der Schaden eingetreten ist, also ob bereits vor dem Verkauf durch den Händler/Verkäufer an den Abnehmer/Käufer in Singapur oder erst später. Wer soll die Gefahr tragen?

2. Gefahrübergang im Zeitpunkt der Übergabe der Ware an den Beförderer

Als Ausnahme wird in Art.68 Satz 2 ein rückwirkender Gefahrübergang (ex tunc) genannt:

"Die Gefahr wird jedoch bereits im Zeitpunkt der Übergabe der Ware an den Beförderer, der die Dokumente über den Beförderungsvertrag ausgestellt hat, von dem Käufer übernommen falls die Umstände diesen Schluß nahelegen."

Der Käufer übernimmt die Gefahr also ab dem Zeitpunkt der Übergabe der Ware an den Beförderer, der die Dokumente über den Beförderungsvertrag ausgestellt hat. Hierbei kommt es nicht darauf an, daß die Dokumente zur Verfügung über die Ware berechtigen. Ausreichend ist vielmehr, daß die Dokumente den Frachtvertrag beweisen.[59] Beim Kauf schwimmender Ware wird dies in der Regel ein Konnossement sein. Ein Frachtbrief reicht jedoch auch. Fehlen Dokumente ganz, ist die Regelung nicht anwendbar.[60]

Unter "Umstände" sind objektive Umstände zu verstehen, unabhängig von einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung.[61] Vor allem wird hierbei an das Vorhandensein einer Transportversicherung gedacht, denn eine solche Versicherung schränkt das Risiko des Käufers wesentlich ein.[62] Voraussetzung ist, daß der Käufer auch für den zurückliegenden Beförderungszeitraum Versicherungsschutz genießt. Hat der Verkäufer die schwimmende Ware nicht versichert und nimmt deshalb der Käufer Versicherungsschutz, kann er dies rückwirkend tun, wenn er rückwirkend die Gefahr übernimmt und damit ein versicherbares Interesse hat, und wenn er gutgläubig ist, d.h. einen etwa schon eingetretenen Schaden nicht kennt. Schließt der Käufer eine solche Versicherung ab, ist die Anwendung des Art.68 Satz 2 UNKR eröffnet. Gilt dagegen der vom Käufer genommenen Versicherungsschutz erst ab Kaufvertragsabschluß oder wird die Ware überhaupt nicht versichert, ist nach der Grundregel des Art.68 Satz 1 UNKR der Kaufvertragsabschluß für den Gefahrübergang maßgebend, was dann u.U. zum unerquicklichen Streit über den Entstehungszeitpunkt eines etwaigen Schadens führt.[63] Regelmäßig wird in diesen Fällen die Klausel CIF vereinbart, und es gibt also eine Transportversicherung[64] (siehe näher Kapitel 2).

Der rückwirkende Gefahrübergang nach Art.68 S.2 soll nur zugunsten des gutgläubigen Verkäufers eintreten. Darum sagt Satz 3, daß, wenn der Verkäufer bei Vertragabschluß wußte oder wissen mußte (d.h. infolge grober Fahrlässigkeit nicht wußte[65]), daß die Ware bereits untergegangen oder beschädigt war und er dies dem Käufer nicht offenbart hat, der Untergang oder die Beschädigung zu Lasten des Verkäufers geht. Er hat keinen Kaufpreisanspruch mehr gegen den Käufer.

3. Umfang der Gefahrtragung

Schwierigkeiten ergeben sich hier bei der Frage nach dem Schadensumfang für den Verkäufer. Welchen Teil des Unterganges bzw. der Beschädigung der Ware hat er zu vertreten, d.h. für welchen Teil wird der Käufer von seiner Zahlungspflicht frei? Trifft den Verkäufer nur der Schaden, der zum Zeitpunkt des Vertragschlusses bereits eingetreten war und den der Verkäufer kannte oder kennen mußte oder auch der weitere Schaden, der nach Vertragsabschluß entstanden ist oder bereits bei Vertragsabschluß eingetreten war, den der Verkäufer aber weder kannte noch kennen mußte?

Eine Meinung[66] kommt zu dem Ergebnis, daß der Verkäufer nur mit dem Schaden belastet werden sollte, der bei Vertragsschluß bereits eingetreten war und den er kannte bzw. kennen mußte. Eine andere Meinung[67] hingegen besagt, daß der Verkäufer jeden Verlust/Beschädigung der Ware, die nach Vertragsabschluß eintritt, zu vertreten hat. Entscheidend ist hier daß die Gefahrtragung beim Verkäufer liegen soll, soweit die Realisierung der Gefahr zu Verlusten oder Beschädigungen geführt hat, von denen der Verkäufer wußte oder wissen mußte. Insofern hat er den Kaufpreis nicht mehr verdient und bleibt zur Leistung verpflichtet.

4. Konkretisierung und Unmöglichkeit

Artikel 68 enthält nicht die Voraussetzung, daß die Ware dem Vertrag eindeutig zugeordnet ist wie Art.67 Abs.2 und 69 Abs.3 UNKR. Eine Analogie wird aber überwiegend angenommen.[68] Artikel 68 UNKR ist am Spezieskauf orientiert. Die Ware muß individualisierbar sein, will Art.68 UNKR Anwendung finden. Wie beim Versendungskauf findet die Konkretsierung oft statt durch Angaben in den Beförderungsdokumenten (meistens ein Konnossement) oder durch die Zusendung (Art.27 UNKR) einer Verladeanzeige, wobei die Gefahr ex nunc übergeht.[69]

Was passiert, wenn die Ware bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses untergegangen war? Ist der Kaufvertrag noch wirksam? Das UNKR regelt die Nichtigkeit von Verträgen (Art.4 lit.a) nicht, und nach deutschem Recht ist ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Vertrag nichtig (§ 306 BGB). Aus Art.68 ergibt sich jedoch, daß bei Anwendung des Satzes 1 die Rechtsfolgen nach UNKR zu bestimmen sind. Der Verkäufer behält seinen Anspruch auf den Kaufpreis, es sei denn er kannte den Mangel oder hätte ihn kennen müssen.[70]

5. Besonderheiten beim Gattungskauf

Bei Artikel 68 UNKR sind zwei Konstellationen zu unterscheiden: Ist dem Verkäufer das Bereitstellen einer Sammelladung nach Vertrag oder Handelsbrauch gestattet, so geht die Preisgefahr auf die Käufer zu dem nach Art.68 UNKR maßgeblichen Zeitpunkt über, also im Moment des Vertragschlusses (Satz 1) oder im Moment der Übergabe der Ware an den Beförderer (Satz 2). Die Käufer tragen einen etwaigen Schaden anteilig.[71]

Ist dagegen das Bereitstellen einer Sammelladung nicht gestattet, dann geht die Preisgefahr erst dann auf den Käufer über, wenn die Ware dem Vertrag eindeutig zugeordnet ist (konkretisiert ist).[72]

1. Stückschuld

Im Fall eines Nichtversendungskaufs hat der Verkäufer seine Lieferpflicht gemäß Art.31 lit.b UNKR (Fernkauf, Verkauf eingelagerter Ware und reisender Ware[73]) erfüllt mit dem Zurverfügungstellen der Ware an einem bestimmten Ort oder an seiner Niederlassung gemäß Art.31 lit.c UNKR (Platzkauf/Holschuld; Näheres dazu in D). Die Ware ist zur Verfügung gestellt, wenn der Verkäufer alles getan hat, was von seiner Seite erforderlich ist, um den Käufer oder seinem Beauftragten das Abholen zu ermöglichen.[74]

Der Verkäufer hat dazu die Ware an Ort und Stelle auszusondern, bereitzustellen und den Käufer davon zu benachrichtigen (Art.27 UNKR).[75] Das Ausscheiden der Ware ist nicht erforderlich sofern die Ausscheidung nur beim Eintreffen des Käufers ohne weitere Umstände möglich ist. Wenn z.B. 1000 Kästen mit Konserven verkauft sind, genügt es, daß an Ort und Stelle ein Vorrat von beliebig vielen Kästen bereitsteht, aus dem der Käufer sich bedienen kann, wenn es nur mindestens 1000 sind.[76] Ist über die Ware ein Dokument ausgestellt, das den Inhaber gegenüber dem Beförderer dazu legitimiert, die Ware im Empfang zu nehmen (wie das Konnossement, der Ladeschein), so erfüllt der Verkäufer seine Lieferpflicht, indem er dem Käufer das Dokument übergibt. Existiert kein solches Dokument, so muß er den Beförderer anweisen, die Ware an den Käufer auszuliefern. Die Lieferpflicht ist erfüllt, sobald die Anweisung dem Beförderer, in dessen Gewahrsam die Ware sich gerade befindet, zugeht. Voraussetzung ist, daß der Beförderer auf Grund der Anweisung tatsächlich verpflichtet ist, die Ware am Ankunftsort dem Käufer auszuhändigen.[77]

Der Verkauf schwimmender oder rollender Ware bezieht sich meistens auf bestimmte oder jedenfalls beschränkt aussonderbare Ware (Schiffs- oder Waggonladung), und die Parteien wissen in der Regel, auf welchem Schiff bzw. in welchem Waggon sich die Ware befindet.[78] Hier ergeben sich keine Probleme, denn es handelt sich schon um eine ausgesonderte, konkretisierte Sache. Mit dem Zurverfügungstellen der Ware und der Absendung der Benachrichtigung geht die Liefergefahr auf den Käufer über.

Beim Verkauf reisender Ware hat das "Zur-Verfügungstellen" aber eine besondere Bedeutung, die mit der Verkaufsweise zusammenhängt. Der Verkäufer hat nach Art.31 lit.b UNKR dem Käufer die Ware "an diesem Ort zur Verfügung zu stellen". Das würde in diesem Fall heißen, an dem Ort, wo sich das Schiff bzw. der Waggon im Zeitpunkt des Vertrages befindet. Der Verkäufer hat in diesem Fall alles Erforderliche getan, um seine Lieferpflicht zu erfüllen, wenn er den Käufer in die Lage versetzt, die Ware am Bestimmungsort des Transports übernehmen zu können. Dies geschieht, wie oben schon erklärt, dadurch, daß der Verkäufer dem Käufer ein Konnossement oder ein ähnliches sachenrechtliches Dokument übergibt, den Beförderer anweist, die Ware am Bestimmungsort dem Käufer auszuhändigen, oder seinen Herausgabeanspruch an den Käufer abtritt.[79]

Beim Gefahrübergang im Moment des Vertragsabschlusses kann sich ein Problem ergeben, nämlich wenn der Verkäufer seine Lieferpflicht - die Aushändigung des Konnossements - später erfüllt. Der Verkäufer ist aber ohnehin nicht zur erneuten Lieferung verpflichtet, wenn die Ware zwischen Vertragsabschluß und Dokumentenübergabe untergeht, denn es handelt sich um die allein geschuldete Ware (Speziessache).[80] Das konkretisierende Konnossement (oder die Anweisung an den Beförderer) ist nämlich schon bei Verladung ausgestellt worden.

2. Gattungsschuld

Der Verkäufer hat grundsätzlich seine Lieferpflicht mit dem Zurverfügungstellen (im Sinne wie hieroben erklärt) der ausgesonderten Ware erfüllt. Meistens bezieht sich der Verkauf reisender Ware auf bestimmte Ware. In welchem Moment die Leistungsgefahr im Fall eines Gattungskauf reisender Ware übergeht, ist in der Literatur nicht deutlich. Logisch erscheint davon auszugehen, daß wenn das Bereitstellen/Zurverfügungstellen einer Sammelladung gestattet ist, der Verkäufer damit auch seine Lieferpflicht erfüllt hat. Zurverfügungstellen heißt, daß der Käufer in der Lage ist, die Ladung übernehmen zu können. Weil dies oft geschieht durch Zusendung eines Konnossements oder durch Anweisung an den Beförderer, die Ware dem Käufer auszuhändigen, hebt das Problem sich auf, denn mit diesen Handlungen wird die Konkretisierung vorgenommen.

Ist dagegen das Bereitstellen einer Sammelladung nicht gestattet, dann hat der Verkäufer seine Lieferpflicht erst erfüllt, wenn die Ware konkretisiert ist.[81] In dem Moment geht die Liefergefahr auf den Käufer über, denn erst dann hat der Verkäufer seine Lieferpflicht erfüllt. In dem Moment geht auch die Preisgefahr über, denn erst dann ist die Ware dem Vertrag zugeordnet (Art.67 Abs.2, Art.69 Abs.3 UNKR analog).[82] Das kann unter Umständen also erst mit der Auslieferung am Bestimmungsort sein.

D. Artikel 69: Gefahrtragung in sonstigen Fällen

Artikel 69 UNKR regelt primär den Gefahrübergang in den nicht von Artikel 67 und 68 erfaßten Fällen. Es geht also um den Platzkauf/Holschuld (Lieferort ist der Sitz des Verkäufers), den Verkauf eingelagerter Ware (Abholung der Ware vom Lagerhalter) und den Fernkauf/Bringschuld (sonstiger Ort, z.B. Sitz des Käufers).[83]

Artikel 69 Abs.1 erfaßt mit dem Platzkauf den Fall der Holschuld (Art.31 lit.c UNKR). Er findet nämlich nur Anwendung in den nicht von Artt. 67/68 geregelten Fällen, und aus der Sonderregelung des Artikel 69 Abs.2 folgt, daß durch diese der Gefahrübergang für den Verkauf von eingelagerter Ware und den Fernkauf geregelt wird. Für Abs.1 bleibt also allein der Gefahrübergang bei der Holschuld übrig.

1. Preisgefahr

a) Voraussetzungen

Ist die Ware an einer Niederlassung des Verkäufers zu übernehemen, so geht nach Art.69 Abs.1 die Gefahr auf den Käufer über

" sobald er die Ware übernimmt oder, wenn er sie nicht rechtzeitig übernimmt, in dem Zeitpunkt, in dem ihm die Ware zur Verfügung gestellt wird und er durch Nichtabnahme eine Vertragsverletzung begeht."

Die Übernahme der Ware ist die tatsächliche körperliche Entgegennahme der Ware. Dies kann auch durch die Angestellten oder durch Beauftragte des Käufers (Spediteur, Frachtführer) stattfinden.[84] Das bloße Zurverfügungstellen der Ware genügt nicht.

Nimmt der Käufer die Ware nicht ab (Annahmeverzug), tritt dennoch Gefahrübergang ein, sobald der Verkäufer die Ware an seiner Niederlassung dem Käufer zur Verfügung stellt und dieser durch die Nichtabnahme eine Vertragsverletzung begeht. Der Verkäufer muß die Ware zur Verfügung stellen. Dieser Verpflichtung ist er nachgekommen, sobald er die erforderlichen Vorbereitungsmaßnahmen getroffen hat, insbesondere die Ware individualisiert (Art.69 Abs.3) und den Käufer hiervon unterrichtet hat. Der Käufer muß in der Lage sein, die Ware ohne weiteres abtransportieren zu können.[85]

Der Käufer muß dann durch die Nichtabnahme eine Vertragsverletzung begehen. Dies ist der Fall, wenn die vereinbarte Empfangszeit oder, mangels Vereinbarung, eine angemessene Frist nach Zugang der Mitteilung über das Zurverfügungstellen der Ware abgelaufen ist.[86] Streitig ist, ob nicht nur Gläubigerverzug des Käufers durch Nichtabnahme der Ware, sondern auch andere Vertragsverletzungen des Käufers, an denen die Übernahme der Güter scheitert, Gefahrübergang bewirken, z.B. vertragswidriges Unterbleiben der vereinbarten Stellung eines Akkreditivs oder der Fall, daß der Käufer die notwendigen Versandinstruktionen nicht erteilt.[87]

Hager[88] befürwortet die extensive Auffassung, daß auch Verletzung von Mitwirkungspflichten des Käufers den Gefahrübergang bewirkt. Rudolph und Enderlein/Maskow/Strohbach[89] kritisieren diese Auffassung als zu weitgehend und beschränken den Gefahrübergang auf Fälle einer Verletzung der Abnahmepflicht des Käufers. Sie halten sich an den Wortlaut des Artikels 69 Abs.1 UNKR.

Vorzugswürdig erscheint, daß die Gefahr immer dann auf den Käufer übergeht, wenn der Verkäufer wegen eines vertragswidrigen Verhaltens des Käufers (also nicht nur Nichtabnahme der Ware, sondern z.B. auch die Unterlassung des Käufers, beim FOB-Geschäft das Schiff zu benennen) den Gefahrübergang nach den allgemeinen Regeln nicht herbeiführen kann. Der Verkäufer hat zu diesem Zeitpunkt keine Einflußmöglichkeiten mehr, und es wäre ungerecht, die Gefahr bei ihm zu lassen, obwohl der Fehler beim Käufer liegt.

b) Konkretisierung

Gemäß Art.69 Abs.3 UNKR geht die Preisgefahr erst auf den Käufer über wenn die Ware dem Vertrag eindeutig zugeordnet ist. Die Ware muß also konkretisiert sein, ehe die Gefahrtragungsregel des Art.69 Abs.1 UNKR Anwendung findet. Die Konkretisierung geschieht in der Regel durch Aussondern oder Kennzeichnung.[90] Die Gefahr geht nicht über, wenn die Aussonderung unterbleibt[91], es sei denn, der Verkäufer ist nach dem Vertrag berechtigt, den Anteil an einer Gesamtmenge anzudienen.[92]

2. Leistungsgefahr

Der Verkäufer hat mit dem Zurverfügungstellen der Ware, d.h. daß er die Ware bereitgestellt und ausgesondert hat und den Käufer davon unterrichtet hat (Art.27 UNKR), an seiner Niederlassung seine Lieferpflicht gemäß Art.31 lit.c UNKR erfüllt. Der Käufer muß die Ware ohne weiteres abtransportieren können.[93] Damit geht die Liefergefahr auf den Käufer über, der Verkäufer wird von seiner primär geschuldeten Leistung frei. Bei der Gattungsschuld ist dies genau so, denn mit dem Zurverfügungstellen der Ware hat der Verkäufer die Ware konkretisiert, nämlich die Ware für den Käufer ausgesondert. Dies ist ein Erfordernis für das "Zurverfügungstellen".

Nach Art.69 Abs.1 (Fall des Platzkaufs) geht die Preisgefahr erst auf den Käufer über, wenn dieser die Ware übernimmt oder, wenn er sie nicht rechtzeitig übernimmt, in dem Zeitpunkt, in dem ihm die Ware zur Verfügung gestellt wird und er durch die Nichtabnahme eine Vertragsverletzung begeht. Bei Art.69 Abs.1 UNKR kann sich also ein zeitlicher Unterschied ergeben zwischen den Erfüllung der Lieferpflicht und dem Gefahrübergang. Geht in der Zwischenzeit die Ware durch Zufall unter, so ist weder der Verkäufer zur erneuten Lieferung noch der Käufer zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet.[94].

Hat der Käufer die Ware an einem anderen Ort als einer Niederlassung des Verkäufers zu übernehmen, so geht die Gefahr nach Art.69 Abs.2 UNKR auf den Käufer über, sobald die Lieferung fällig ist und der Käufer Kenntnis davon hat, daß ihm die Ware an diesem Ort zur Verfügung steht (vgl. Art.31 lit.b).

Diese Regelung in Artikel 69 Abs.2 UNKR umfaßt den Verkauf eingelagerter Ware und die Vereinbarung eines sonstigen dritten Erfüllungsortes, etwa beim Kauf "ab Lager", "ab Kai" oder "ab Werk" (siehe Kapitel 2).[95] Sie deckt auch den Fall ab, daß die Lieferung am Sitz des Käufers oder an einem dritten Ort zu erfolgen hat (Fernkauf). Eine solche Vertragsgestaltung zeigen die Klausel "frei Haus", "ex ship".[96]

1. Fernkauf

a) Voraussetzungen

Der Gefahrübergang setzt hier voraus, daß die Übergabe fällig ist, daß die Ware dem Käufer am vereinbarten Ort zur Verfügung gestellt wird und daß der Käufer hiervon Kenntnis hat. Auch muß die Ware gemäß Art.69 Abs.3 individualisiert sein. Diese letzte Vorausseztung findet auch Anwendung beim Verkauf eingelagerter Ware und wird daher für beide Verkaufsarten gemeinsam dargestellt in III.3, ebenso wie die Liefergefahr in III.4

aa) Fälligkeit der Lieferung

Zunächst wird die Fälligkeit[97] der Lieferung behandelt. Nach Artikel 33 UNKR ist die Ware, wenn die Parteien die Lieferzeit vertraglich vereinbart haben oder wenn die Lieferzeit sich aus Handelsbrauch oder Gepflogenheit ergibt, zu diesem Zeitpunkt (Art.33 lit.a) oder innerhalb dieses Zeitraums (Art.33 lit.b) bereitzustellen. Fehlt eine entsprechende Regelung, so hat der Verkäufer die Ware innerhalb einer angemessenen Frist nach Vertragschluß am Lager-, Fabrikations- oder Ankunftsort (Art.33 lit.c) bereitzustellen. Im Fall des Lieferverzugs bleibt die Gefahr so lange beim Verkäufer, bis dieser für die Bereitstellung der Ware gesorgt hat. Ist die Ware zu früh bereitgestellt worden, geht die Gefahr erst ab Fälligkeit der Lieferpflicht auf den Käufer über.

bb) Zurverfügungstellen der Ware

Im Gegensatz zu Art.69 Abs.1 tritt Gefahrübergang nicht im Zeitpunkt der tatsächlichen Übernahme der Ware, sondern bereits bei dem Zurverfügungstellen der Ware bei Fälligkeit der Lieferung ein. Die Anknüpfung an den Akt des Zurverfügungstellens wird gerechtfertigt durch die Überlegung, daß der Verkäufer normalerweise keine Ware versichert, die sich nicht in seinem Herrschaftsbereich befindet, oder wenn er sich zumindest nicht in einer günstigeren Position als der Käufer befindet um die Ware zu versichern, zu überwachen und den etwaigen Verlust vom Versicherer einzuklagen.[98] Beim Fernkauf stellt der Verkäufer die Ware am Sitz des Käufers oder an einem dritten Ort zur Verfügung und hat die Ware nicht in seinem Herrschaftsbereich. Die Ware verbleibt also nicht in den räumlichkeiten des Verkäufers.[99]

Der Begriff des Zurverfügungstellens in Art.69 Abs.2 entspricht grundsätzlich demjenigen des Art.69 Abs.1 2.Alt. UNKR (D II.1). Wichtiger Anwendungsfall des Absatzes 2 ist der Kaufvertrag, bei dem der Erfüllungsort die Niederlassung des Käufers, das Schiff im Ankunftshafen oder die Niederlassung des Produzenten ist. In diesen Fällen geht die Gefahr über, wenn der Verkäufer die Ware dem Käufer an diesem Ort anbietet.[100] Wenn für die Aushändigung der Ware Transportdokumente erforderlich sind, ist die Ware erst zur Verfügung gestellt, wenn dem Käufer die Transportdokumente ausgehändigt sind.[101]

cc) Kenntnis des Käufers

Der Käufer muß Kenntnis davon haben, daß ihm die Ware zur Verfügung steht. Diese Kenntnis muß positiv sein und kann durch Übergabe von Dokumenten oder durch jede andere (formlose) Nachricht herbeigeführt werden.[102] Dabei kommt es für den Gefahrübergang auf den Zugang der Bereitstellungsanzeige beim Käufer an und nicht auf deren Versendung durch den Verkäufer. Die Mitteilung reist also entgegen der Regel des Art.27 UNKR auf Gefahr des Verkäufers.[103]

2. Verkauf eingelagerter Ware

Artikel 69 Abs.2 UNKR erfaßt weiter die Übernahme der Ware aus einem Lagerhaus. Die Ware steht dem Käufer dann zur Verfügung, wenn der Lagerhalter sein Besitzrecht anerkannt hat, oder wenn ihm Papiere ausgehändigt werden, die nicht nur eine Anweisung des Verkäufers an den Lagerhalter enthalten, die Ware auszuhändigen, sondern ein echtes Besitzrecht des Käufers begründen, als Inhaber der Papiere die Herausgabe der Ware fordern zu können (z.B. Orderlagerschein). Mit der Erkennung des Besitzrechtes oder mit der Übergabe des Papiers vollzieht sich der Gefahrübergang.[104] Der Käufer muß in der Lage sein, die Ware beim Lagerhalter abzuholen. Ein Lieferschein genügt nicht für den Gefahrübergang, weil er nur eine Anweisung enthält. Übergibt der Verkäufer ein solches Papier, lagert die Ware so lange auf seine Gefahr, bis sich der Käufer in Verbindung mit dem Lagerhalter setzt und dieser dessen Besitzrecht anerkennt. Erst mit dem Erklärung des Lagerhalters, der Anweisung zur Auslieferung der Ware Folge leisten zu wollen, vollzieht sich der Gefahrübergang.[105]

Für die weiteren Voraussetzungen gilt das zum Fernkauf Gesagte.

3. Konkretisierung beim Fernkauf/Verkauf eingelagerter Ware

Auch hier ist Art.69 Abs.3 UNKR anwendbar und muß die Ware konkretisiert sein ehe die Gefahr übergehen kann. Beim Fernkauf ist dem Individualisierungsgebot zwangsläufig Genüge getan, weil der Verkäufer die Ware dem Käufer an dessen Niederlassung oder an einem vereinbarten dritten Ort anzubieten hat. Auch beim Verkauf eingelagerter Ware führt die Gefahrtragungsregelung meist zwangsläufig zur Individualisierung der Ware. Denn der Gefahrübergang setzt hier voraus, daß der Lagerhalter das Besitzrecht des Käufers anerkannt hat bzw. daß der Verkäufer dem Käufer Papiere aushändigt, die ein Auslieferungsversprechen des Lagerhalters enthalten.[106]

4. Liefergefahr beim Fernkauf/Verkauf eingelagerter Ware

Gemäß Art.31 lit.b UNKR (Fall des Fernkaufs oder des Verkaufs eingelagerter Ware) erfüllt der Verkäufer seine Lieferpflicht dadurch, daß er die Ware an diesem Ort zur Verfügung stellt, d.h. die Ware aussondert, bereitstellt und den Käufer davon benachrichtet.[107] Beim Verkauf eingelagerter Ware wird die Ware zur Verfügung gestellt (im Sinne des Art.31 lit.b UNKR) durch die Abtretung des Herausgabeanspruchs an den Käufer oder durch die Anweisung des Verkäufers, daß der Lagerhalter verpflichtet ist, die Ware dem Käufer zu liefern.[108] Beim Fernkauf reicht das Zurverfügungstellen (im Sinne wie hieroben erklärt) der Ware aus. Der Käufer braucht die Ware nicht abzunehmen.[109] Damit geht die Leistungsgefahr auf den Käufer über. Der Übergang der Preisgefahr erfolgt gemäß Art.69 Abs.2, sobald die Lieferung fällig ist und der Käufer davon Kenntnis hat, daß ihm die Ware an diesem Ort zur Verfügung steht (Kenntnisnahme von der Benachrichtigung).[110]

Hier kann also ebenso eine zeitliche Diskrepanz bestehen, nämlich zwischen Absendung der Benachrichtigung und der Kenntnisnahme.[111] In diesem Fall ist weder der Verkäufer zur erneuten Lieferung noch der Käufer zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet, wenn in der Zwischenzeit die Ware durch Zufall untergeht.

Ist der Verkäufer an die von ihm bewirkte Konkretisierung gebunden? Die Billigkeit und die Anforderungen des Verkehrs verlangen, daß der Käufer vom Augenblick des Gefahrübergangs an über die für ihn bestimmte Ware anderweitig verfügen kann. Der Verkäufer ist also an die Konkretisierung gebunden.[112]

Die Rechtsprechung läßt aber unter besonderen Umständen einen Widerruf der bereits vollzogenen Konkretisierung zu. Die Zulässigkeit des Widerrufs hängt davon ab, ob der Käufer am Erhalt der ursprünglich für ihn bestimmten Ware ein besonderes Interesse hat oder nicht. Besteht ein solches Interesse, braucht er das Angebot von Ersatzware nicht zu akzeptieren. Z.B. in dem Fall, daß bei der ursprünglichen Ware bereits eine Qualitätsprüfung vorgenommen worden ist. Nimmt der Verkäufer die Konkretisierung zurück, so wird auch er selbst an diese Entscheidung gebunden. Seine Lieferpflicht lebt wieder auf. Desgleichen fällt die Gefahr auf ihn zurück.[113]

Im Überseehandel besteht völlig Einigkeit darüber, daß der Verkäufer die Verladeanzeige nicht widerrufen darf, d.h. daß er an die von ihm herbeigeführte Konkretisierung gebunden ist. Der Grund liegt darin, daß der Käufer nach Erhalt der Verladeanzeige die ihm zugeteilte Ware häufig weiterveräußert.[114]

E. Gefahrübergang bei nicht-zufälligen Untergang der Ware

Wie in I.1. schon dargestellt, umfaßt Artikel 66 UNKR die Regelung der Preisgefahr beim zufälligen Untergang der Ware. Nach Art.66 2.HS trägt der Käufer dann nicht die Preisgefahr, wenn die Ware nach dem sich aus Artt.67-69 ergebenden Gefahrenübergangszeitpunkt untergeht oder beschädigt wird, dies aber auf eine Handlung oder Unterlassung des Verkäufers zurückzuführen ist. Führt also das vertragswidrige Verhalten des Verkäufers zum Untergang bzw. zur Beschädigung der Ware, dann wird der Käufer von seiner Zahlungspflicht frei.

Stellt die Handlung oder Unterlassung des Verkäufers zugleich eine Vertragsverletzung dar, kann sich die Verantwortung des Verkäufers auch unmittelbar aus Art.36 Abs.2 ergeben. Nach Art.36 Abs.2 haftet der Verkäufer für eine Vertragswidrigkeit, die nach dem Zeitpunkt des Gefahrübergangs eintritt, wenn dies auf die Verletzung einer seiner Pflichten zurückzuführen ist. Die Konsequenz ist, daß der Käufer zur Wahrung seiner Rechte gehalten ist, die Untersuchungs- und Rügeobliegenheiten der Art.38 ff. zu beachten.[115] Zur Abgrenzung zu Art.66 2.HS gilt, daß Art.66 2.HS auch solche Fälle erfaßt, die keine Vertragsverletzung im Sinne des. Artt.45ff UNKR darstellen. Es geht dabei um Fälle der positiven Vertragsverletzung (Verletzung von Schutz- und Sorgfaltspflichten). Der Käufer kann dann die Rechtsbehelfe nach Artt.46 ff. nicht ausüben, aber der Verkäufer trägt die Preisgefahr.[116]

Wie ist der Fall zu beurteilen, daß der Untergang oder die Beschädigung auf ein rechtmäßiges Verhalten des Verkäufers zurückzuführen ist (z.B. wenn der Verkäufer die Ware anhält gemäß Art.71 Abs.2 UNKR (Anhalterecht/"right of stoppage") und während dieser Zeit die Ware beschädigt wird oder untergeht? Hält man sich streng an den Wortlaut der Norm, so hat der Käufer auch in diesem Fall den Kaufpreis nicht zu zahlen.[117] Eine andere Meinung[118] sagt jedoch, daß ein rechtmäßiges Verhalten des Verkäufers keine Rückübertragung der Gefahr auf den Verkäufer auslösen darf. Diese letzte Meinung ist vorzugswürdig, denn sie entspricht dem Sinn des Artikels 66 2.HS. Ein pflichtwidriges Verhalten des Verkäufers befreit den Käufer also von seiner Zahlungspflicht, nicht aber ein rechtmäßiges Verhalten.

Nach h.M.[119] ist unter pflichtwidrigem Verhalten jedwede Pflichtverletzung, d.h. nicht nur Verletzung der Vertragspflichten sondern auch Verletzung sonstiger Schutz- und Sorgfaltspflichten zu verstehen. Eine Mindermeinung[120] orientiert sich an Art.36 Abs.2 UNKR und behauptet, daß unter Handlung oder Unterlassung nur Vertragspflichtverletzungen zu verstehen sind.

Vom UNKR wird der Fall nicht ausdrücklich geregelt, daß die Warenbeeinträchtigung auf ein vom Käufer zu vertretendes Ereignis zurückzuführen ist. Nur der Fall, daß der Käufer die für ihn bereitgestellte Ware nicht innerhalb der vereinbarten Frist beim Verkäufer abholt, ist geregelt in Art.69 Abs.1. Die Gefahr geht dann auf den Käufer über. Mann kann an Art.80 UNKR anknüpfen, der demjenigen eine Berufung auf die Vertragswidrigkeit versagt, der diese durch eigenes Verhalten verursacht hat. In Zusammenhang mit Art.7 Abs.2 UNKR kann man aus Art.69 das allgemeine Prinzip ableiten, daß die Gefahr immer dann auf den Käufer übergeht, wenn der Verkäufer wegen eines vertragswidrigen Verhaltens des Käufers den Gefahrübergang nach den allgemeinen Regeln nicht herbeiführen kann.[121] In Zusammenhang mit Art.66 UNKR bedeutet dies, daß die Preisgefahr auf den Käufer übergeht und dieser daher - weil er sich nicht auf die Nicht- oder Schlechtlieferung berufen kann - den Kaufpreis zu zahlen hat.[122]

Bisher sind die Gefahrtragungsregeln erörtert für den Fall, daß vertragsgemäße Waren untergehen oder beschädigt werden, entweder durch Zufall (B,C,D) oder durch vertragswidriges Verhalten des Verkäufers oder des Käufers (E.I). Wie ist aber der Fall zu beurteilen, in dem der Vertragsbruch des Verkäufers und der Untergang oder weitere Verschlechterung der Kaufsache nichts miteinander zu tun haben, der Untergang der Ware also ungeachtet des Vertragsbruches des Verkäufers auf Zufall beruht?[123] Im Mittelpunkt steht hier den Fall, daß der Verkäufer mangelhafte Ware liefert, die anschließend durch Zufall untergeht. Die Lieferung mangelhafter, nichtvertragsmäßiger Ware stellt eine Vertragsverletzung dar nach Artt.35, 36, 46 Abs.2, 51 UNKR.[124]

Artikel 70 UNKR bestimmt, daß wenn der Verkäufer eine wesentliche Vertragsverletzung begangen hat, die Artikel 67,68 und 69 nicht die dem Käufer wegen einer solchen Verletzung zustehenden Rechtsbehelfe berühren. Artikel 70 UNKR ergänzt Artikel 66 2.HS, indem er Rechtsbehelfe bereithält, wenn der Verkäufer einen Vertragsbruch begeht und gleichzeitig die Sache durch Zufall, also unabhängig von dem vertragswidrigen Verhalten des Verkäufers, untergeht. Die Tatsache, daß der Verkäufer eine wesentliche Vertragsverletzung im Sinne des Art.25 UNKR begangen hat, hindert nicht den normalen Übergang der Preisgefahr nach Artt.67-69 UNKR.

Kann der Käufer die mangelhafte Ware zurückweisen, weil ihm ein Vertragsaufhebungsrecht gemäß Art.49 Abs.1 UNKR bzw. ein Ersatzlieferungsanspruch gemäß Art.46 Abs.2 zusteht, bleibt der Verkäufer mit der Gefahr belastet, weil die Ausübung dieser Rechte zu einem Rückfall der Gefahr auf ihn führt.[125] Voraussetzung ist aber in beiden Fällen, daß die Pflichtverletzung des Verkäufers eine wesentliche Vertragsverletzung im Sinne des Art.25 UNKR darstellt.

Wählt der Käufer im Falle einer wesentlichen Vertragsverletzung Nachbesserung (Art.46 Abs.3) oder Minderung (Art.50), so kann er nicht mehr die Aufhebung des Vertrages erklären. Geht die Ware nach Erklärung der Minderung oder nach erfolgter Nachbesserung unter bzw. wird beschädigt, so bleibt der Käufer zur Zahlung des zuvor geminderten bzw. - im Fall der Nachbesserung - des gesamten Kaufpreises verpflichtet. Wird die Ware vor der Ausübung des Minderungs- beziehungsweise Nachbesserungsrechts durch Zufall beschädigt, so kann der Käufer nur in Höhe der ursprünglichen Vertragswidrigkeit mindern und auch nur diesbezüglich Nachbesserung verlangen, nicht jedoch für den späteren Schaden. Dafür trägt der Käufer, wenn er den Vertrag nicht aufhebt, die Gefahr.[126]

Verlangt der Käufer Schadensersatz (Art.45 Abs.1 b, 74 ff. UNKR), so kann er nur den Schaden, den die (wesentliche) Vertragsverletzung begründet, beanspruchen, nicht jedoch Ersatz für den zufälligen Untergang bzw. die zufällige Beschädigung nach dem normalen Gefahrübergang.[127]

Liegt eine nicht-wesentliche Vertragsverletzung vor, so ergibt sich aus den Artt.70, 49 Abs.1 a) UNKR, daß die Gefahr trotz der Vertragsverletzung mit Erfüllung der normalen Gefahrtragungs-tatbestände auf den Käufer übergeht und auch nicht rückwirkend auf den Verkäufer übertragen werden kann, da eine Vertragsaufhebung oder Ersatzlieferungsanspruch bei einer nicht-wesentlichen Vertragsverletzung ausgeschlossen ist.[128] Es bleibt dann bei der Risikozuweisung nach Maßgabe der Artt.66 ff.UNKR.[129]

Was hier am Fall der Lieferung mangelhafter Ware erörtert wurde, gilt natürlich auch für sonstige Vertragsverletzungen des Verkäufers. Versendet etwa der Verkäufer die Ware zu spät, reist sie auf seine Gefahr, wenn der Käufer infolge der Vertragsverletzung des Verkäufers das Recht hat, den Vertrag aufzuheben.[130]

Nach h.M.[131] erfüllt der Verkäufer seine Lieferpflicht (Leistungshandlung) mit der Übergabe oder dem Zurverfügungstellen der Ware unabhängig davon, ob die gelieferte Ware vertragswidrig ist. In Zusammenhang mit der Übergang der Liefergefahr ändert sich also nichts.

KAPITEL 2: INCOTERMS

A. Einführung

Das UNKR ist dispositives Recht.[132] Nach Art.6 UNKR können die Parteien die Anwendung des UNKRs ganz oder teilweise ausschliessen, oder, vorbehaltlich Art.12, von seinen Bestimmungen abweichen oder deren Wirkung ändern. Es gilt grundsätzlich das Prinzip der Vertrags- und Formfreiheit im UNKR.[133] Die Parteien können also den Ort des Gefahrübergangs direkt oder indirekt (durch Vereinbarung einer handelsüblichen Lieferklausel, aus deren Auslegung sich der Ort des Gefahrübergangs ergibt) abweichend von den Art.66ff. vereinbaren.[134] Es gilt der Grundsatz der Parteiautonomie.

Auch wenn die Parteien nicht ausdrücklich etwas anderes als UNKR vereinbart haben, können doch bestimmte andere Handelsklausel über Art.9 Abs.2 UNKR anwendbar sein[135], denn dieser Artikel bestimmt, daß Bestandteil des Vertrages diejenige Gebräuche sind, die die Parteien kannten oder kennen mußten und die im internationalen Handel den Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig weithin bekannt sind und von ihnen regelmäßig beachtet werden.

Einige Standardverträge schließen das UNKR sogar völlig aus, z.B. die Verträge der "Federation of Oils, Seeds and Fats Association" (FOSFA) und der "Grain and Feed Trade Association" (GAFTA).[136]

Vor allem die Incoterms ("International Commercial Terms"), hergestellt von der Internationalen Handelskammer (IHK; International Chamber of Commerce), werden häufig vereinbart. Die Incoterms sind die Zusammenfassung der im internationalen Handel am häufigsten gebrauchten Lieferklauseln. Sie bestimmen die Liefermodalitäten und verteilen die Kostenlast und die Gefahrtragung.

Im kaufmännischen Verkehr werden die Lieferklauseln oft durch die Vereinbarung von Buchstabenabkürzungen verwendet[137], wie hiernach und in Anlage 2 genannt. Die Incoterms können nach dem Grad der Verpflichtung des Verkäufers hinsichtlich des Transports der Ware in vier Gruppen eingeteilt werden[138]:

a) Die E-Klausel (EXW) beinhaltet nach vertragsgemäßem Zurverfügungstellen der Ware keine weiteren Verpflichtungen für den Verkäufer. EXW wird daher auch als Abholklausel bezeichnet.

b) Die F-Klauseln (FCA, FAS, FOB). Hier hat der Verkäufer zwar für den Transport bis zum vereinbarten Frachtführer zu sorgen, muß aber weder den Beförderungsvertrag abschließen noch den Haupttransport bezahlen.

c) Die C-Klauseln (CFR, CIF, CPT, CIP). Der Haupttransport wird bis zum Bestimmungsort vom Verkäufer bezahlt. Der Verkäufer erfüllt hier - wie bei den F-Klauseln - seine vertraglichen Verpflichtungen im Versandland. Die Gefahr des Verlusts oder der Beschädigung der Ware trägt der Verkäufer nur bis zur Übergabe der Ware an den Haupttransporteur. Im Unterschied zu FOB muß der Verkäufer die Kosten und die Fracht der Ware zum benannten Bestimmungshafen tragen und die Seetransportversicherung abschließen.

d) Die D-Klauseln (DAF, DES, DEQ, DDU, DDP=FRANCO). Der Verkäufer hat für die Ankunft der Ware am Bestimmungsort auf eigene Gefahr und seine Kosten zu sorgen. Während die C-Klauseln Absenderverträge umfassen, stellen die D-Klauseln Ankunftsklauseln dar.

Die Incoterms 1990 stellen in zehn Punkten die Verpflichtungen des Verkäufers auf der linken Seite (A) den Verpflichtungen des Käufers auf der rechten Seite (B) gegenüber. Der Gefahrübergang ist in Abschnitt A 5 (Pflichten des Verkäufers)/ B 5 (Pflichten des Käufers) geregelt. Bei den E-, F- und C-Klauseln geht die Gefahr über mit dem Zurverfügungstellen oder der Übergabe an den Frachtführer, bei den D-Klauseln demgegenüber erst mit Ankunft am Bestimmungsort.[139] (Siehe Anlage 2).

Die meisten Autoren[140] verlangen eine ausdrückliche Einbeziehung der Incoterms in den jeweiligen Vertrag, um Geltung zu erlangen. Eine abweichende Ansicht[141] betrachtet die Incoterms als Handelsbrauch im Sinne des Art. 9 Abs.2 UNKR. Am sichersten ist jedoch, die Incoterms ausdrücklich zu vereinbaren, wodurch sie als Individualabrede Bestandteil des Vertrages werden. Die Auslegung der Incoterms geschieht einheitlich.

Bei nichtausdrücklicher Vereinbarung werden sonstige Lieferklauseln im Anwendungsbereich des UNKRs nach h.M. am Maßstab der Incoterms ausgelegt. Die Auslegung findet statt im Wege sog. ergänzender Vertragsauslegung[142], es sei denn, die Parteien haben eine von den Incoterms abweichende ausdrückliche Vereinbarung getroffen, oder ein abweichender Wille der Parteien geht sonst aus dem Vertrag hervor, Gepflogenheiten zwischen ihnen begründen eine andere Auslegung (Art.9 Abs.1 UNKR), oder die betreffende Lieferklausel wird in den Ländern der Vertragspartner in übereinstimmender Weise anders ausgelegt, als dies in den Incoterms geschieht.[143]

Es würde zu weit führen, in dieser Arbeit alle Incoterms zu erklären und die unterschiedliche Liefermodalitäten zu erörtern. In Anlage 2 werden die Incoterms in einer Kurzfassung dargestellt. Im Nachfolgenden wird zunächst im Zusammenhang mit dem UNKR dargestellt, in welchem Fall welche Lieferklausel vereinbart wird. Danach wird auf die beiden am häufigsten verwendeten Incoterms speziell eingegangen, vor allem im Zusammenhang mit der Gefahrtragung.

Art.67 UNKR: Versendungskauf

Hier können die F-, und C-Klauseln, also FCA, FAS, FOB, CFR, CIF, CPT, CIP, verwendet werden.

Art.68 UNKR: Verkauf reisender Ware

Für den Verkauf reisender Ware gilt keine spezielle Klausel. Allerdings wird häufig die Klausel CIF vereinbart.

Art.69 Abs.1: Holschuld

Bei einer Holschuld kann die Klausel EXW vereinbart werden.

Art.69 Abs.2: Bringschuld

Hier sind die Klauseln DAF, DES, DEQ, DDU, DDP möglich.

Zu Artikel 66 2.HS und Artikel 70 UNKR muß noch folgendes gesagt werden. Die Incoterms enthalten keine Regelungen zum Gefahrübergang bei einem vertragswidrigen Verhalten des Verkäufers. In diesem Fall gilt daher Art.66 2.HS. Wenn die Ware unabhängig von der Vertragsverletzung untergeht oder beschädigt wird, findet Art.70 UNKR Anwendung, denn es geht hierbei um Sekundäransprüche, die sich aus der Vertragsverletzung ergeben. Dies regeln die Incoterms nicht.[144]

B. FOB (Free on Board=Frei an Bord)

Nach der Klausel FOB (der stets der Name des Seehafens angehängt wird, in dem der Seetransport beginnen soll) hat der Verkäufer vorbehaltlich der Bestimmungen von B 5 alle Gefahren des Verlusts oder der Beschädigung der Ware so lange zu tragen, bis sie die Schiffsreling im benannten Verschiffungshafen überschritten hat.

1. Überschreiten der Schiffsreling

Wann genau kann von einem Überschreiten der Schiffsreling gesprochen werden?

Zum einen ließe sich erwägen[145], daß in FOB-Verträgen die Gefahr mit dem erstmaligen, tatsächlichen Überschreiten der Schiffsreling übergeht. Danach ist es irrelevant, ob die Ware am Ende des Ladungsvorganges noch unbeschädigt ist oder ob sie aufgrund eines Zwischenfalls nach dem tatsächlichen Überschreiten der Reling beschädigt wird. Mit dem Überschreiten trägt der Käufer die Preisgefahr. Schwierig wird jedoch sein, ihm nachzuweisen, daß die Ware tatsächlich die Schiffsreling überschritten hat, bevor sie durch ein Herabfallen beschädigt wurde. Es würde dann darauf ankommen, wo die Ware gelandet ist: noch auf dem Kai oder im Wasser (Gefahr beim Verkäufer) oder schon auf dem Schiffsdeck (Gefahr beim Käufer).

Zum anderen[146] ließe sich vertreten, daß die Gefahr beim FOB-Vertrag erst dann übergeht, wenn die Ware sicher an Bord gebracht und der Ladungsvorgang beendet ist. Die Gefahr geht erst mit dem (erstmaligen) Absetzen der Ware an Bord über. Stürzt die Ware aus den Schlingen des Ladeskrans auf den Kai oder auf das Schiff, so trägt in beiden Fällen der Verkäufer die Preisgefahr.[147] Eine leicht abweichende Meinung[148] sieht den FOB-Transport in dem Augenblick als beendet, in dem der Großteil bzw. das Mehrgewicht der Ware die Reling des Schiffes überschritten hat.

Die zweite Ansicht ist zu bevorzugen, denn nach dem Wortlaut der FOB-Lieferklausel hat der Verkäufer die Ware "an Bord" zu liefern. Zudem stellt dies für die Praxis einen leicht fixierbaren Zeitpunkt dar, der Beweisprobleme weitgehend vermeidet.

Eigentlich ist der Zeitpunkt "Überschreiten der Schiffsreling" im modernen Verkehr nicht mehr geeignet, den Gefahrübergang zu bestimmen. Meistens wird die Ware in Sammelladungen in Containern versandt. Oft erfolgt die Versendung auch noch im kombiniertem Verkehr, d.h. die Beförderung von Sendungen erfolgt mit zwei oder mehreren aufeinanderfolgenden verschiedenartigen Transportmitteln, die einem einheitlichen Beförderungszweck dienen. Beispiel: Die Beförderung mit dem LKW zur Eisenbahn, von dort zum Seehafen nach Übersee per Schiff mit anschliessendem Eisenbahntransport.[149] Deshalb werden häufig sog. Combiterms verwendet, die den Zeitpunkt des Gefahrübergangs auf den Zeitpunkt der Übergabe an den ersten Beförderer am Sammelplatz der Ware, dem Terminal, vorverlegen.

2. Pflichten des Käufers und des Verkäufers

Wenn noch die Vereinbarung "stowed" oder "stowed and trimmed" zu der eigentlichen Lieferpflicht hinzutritt, hat der Verkäufer die Ware nicht nur "an Bord" zu liefern, sondern ist auch noch verpflichtet, auf eigene Kosten die Ware im Luke gebührend zu stauen oder zu trimmen. Die Gefahrübergang bleibt gleich, nämlich mit dem Überschreiten der Schiffsreling.[150]

Der Verkäufer ist verpflichtet, die Ware auf eigene Kosten an Bord des vom Käufer benannten Schiffes im vereinbarten Verschiffungshafen zum vereinbarten Zeitpunkt oder innerhalb der vereinbarten Frist zu bringen (ungeachtet des Absendeortes der Ware!). Im Unterschied zur CIF-Klausel braucht er aber keine Seetransportversicherung abzuschließen, dies ist Sache des Käufers. Der Käufer hat den erforderlichen Schiffsraum zu beschaffen. Er hat also ein Seefrachtvertrag[151] zu schließen. Kommt er hiermit in Verzug und kann der Verkäufer deshalb die Ware nicht verladen, so tritt Gefahrübergang infolge Annahmeverzuges des Käufers ein.[152]

Der FOB-Verkäufer ist verpflichtet, als Nachweis für seine Lieferung vertragsgemäßer Ware auf seine Kosten das übliche Verladedokument zu besorgen, d.h. ein Konnossement.[153]

Der FOB-Käufer hat die Pflicht und das Recht, die Verschiffungszeit durch Erteilung einer sog. FOB-Instruktion genauer festzulegen. Derartige FOB-Instruktionen enthalten eine Mitteilung über den Namen des Schiffes, in dem der Schiffsraum reserviert ist, sowie über das genaue Datum, an dem das Schiff die Ware übernehmen kann.[154]

Wie das CIF-Geschäft, so bezieht sich auch das FOB-Geschäft häufig auf Massengüter. Gleichwohl bereitet beim klassischen FOB-Kauf die Individualisierung der Ware keine Schwierigkeiten. Die Verfrachtung der Ware bewirkt nämlich ihre eindeutige Zuordnung zur Erfüllung eines bestimmten Vertrages, weil die Verschaffung des Schiffsraums Sache des Käufers ist.[155] Die Absendung der Verladeanzeige bzw. des Konnossements ändert nichts an der Konkretisierung der Ware im Zeitpunkt des Überschreitens der Schiffsreling.[156]

Heutzutage wird auch häufig vereinbart, daß der Verkäufer, anstelle des Käufers, die Pflicht hat, für Rechnung des Käufers einen Schiffraum zu buchen (Vgl. Art.32 Abs.2 UNKR). Dies ist das erweiterte FOB-Geschäft. In diesem Fall sind FOB-Instruktionen entbehrlich, denn der Verkäufer hat selbst Kenntnis vom genauen Liefertermin und künftigen Liegeplatz des Schiffes, weil er dies selbst gebucht hat. Beim klassischen FOB-Kauf erfolgt die Konkretisierung der Ware gleichzeitig mit dem Gefahrübergang im Zeitpunkt der An-Bord-Lieferung. Dies gilt auch für den erweiterten FOB-Kauf. Das Auftragsverhältnis ändert nämlich beim erweiterten FOB-Geschäft nichts an der Tatsache, daß die Verschiffung Sache des Käufers ist. Trifft das Schiff nicht rechtzeitig ein, so kommt auch hier der Käufer in Annahmeverzug und die Gefahr geht auf ihn über, denn an der Pflicht des Käufers zur Beschaffung des Schiffes hat sich nichts geändert.[157]

C. CIF (Cost, Insurance, Freight= Kosten, Versicherung, Fracht)

1. Allgemein

Beim Versendungskauf im modernen Überseehandel wird oft die Klausel CIF vereinbart. Vorbehaltlich der Bestimmungen von B 5 trägt der Verkäufer so lange alle Gefahren des Verlusts oder der Beschädigung der Ware, bis sie die Schiffsreling im Verschiffungshafen überschritten hat. Der Käufer hat alle Gefahren des Verlusts oder der Beschädigung der Ware von dem Zeitpunkt an zu tragen, in dem sie die Schiffsreling im benannten Verschiffungshafen überschritten hat. Zum Begriff "Überschreiten der Schiffsreling" sind die gleiche Grundsätze wie beim FOB-Klausel anwendbar (B.I.1).

Der Verkäufer ist verpflichtet, auf eigene Kosten den Vertrag für die Beförderung der Ware vom Abladehafen bis zum Bestimmungshafen auf einem Seeschiff abzuschliessen (vgl. Art.32 Abs.2), die Ware auf eigene Kosten an Bord des Schiffes zu verladen, auf eigene Kosten die Ware zu versichern, sich vom Beförderer ein Konnossement, Versicherungspolice und Rechnung ausstellen zu lassen und diese dem Käufer unverzüglich einzureichen (vgl. Art.34 UNKR). Die Gefahr geht im Abladehafen auf den Käufer über, damit trägt er also die Gefahr des Seetransports.[158]

2. Schwimmende Ware

Die Incoterms 1990 enthalten keine spezielle Klausel für den Verkauf schwimmender Ware. Allerdings wird in einer Vielzahl solcher Fälle die Klausel CIF vereinbart.[159] Gegenstand solcher CIF-Geschäfte sind meist Massengüter, wie z.B. Rohprodukte. Der Verkäufer verschifft die Ware, ohne sie mit dem Namen des Käufers zu kennzeichnen. Das Konnossement läßt er sich vom Verfrachter an eigene Order ausstellen.[160]

Bei der Vereinbarung einer C-Klausel ist grundsätzlich davon auszugehen, daß der Verkäufer entsprechend den Incoterms 1990 seine Lieferpflicht durch Übergabe der Ware an den Beförderer am Versendungsort (= Ort der Verladung) erfüllt, also rückwirkend mit Aushändigung an den Beförderer, es sei denn, der Verkäufer hat zur Zeit des Vertragsabschlusses gewußt oder hat wissen müssen, daß die Ware bereits untergegangen oder beschädigt war und hat dies dem Käufer nicht offenbart.[161] Gemäß A 4 CIF Incoterms 1990 gilt nämlich die Übergabe der Ware im Verschiffungsort als Erfüllung der Leistungshandlung.[162] Eine ausdrückliche Regelung enthalten die Incoterms hierüber jedoch nicht.[163]

Die Vereinbarung der Lieferklausel CIF führt also beim Verkauf schwimmender Ware zu einer entscheidenden Änderung der Rechtslage im Vergleich zum UNKR (Kap.1 C.II).

Die Preisgefahr geht nach der CIF-Klausel rückwirkend auf den Käufer über mit dem Absetzen an Bord im Versendungshafen, es sei denn, dieser kannte den Schaden oder hätte ihn kennen müssen.[164] Im Vergleich zum UNKR geht dort die Preisgefahr mit dem Vertragsabschluß oder, wenn es ein Transportversicherung gibt, mit der Übergabe der Ware an den Beförderer, der die Dokumente über den Beförderungsvertrag ausgestellt hat über (Art.68 UNKR). Unter Umstände erfolgt die Gefahrübergang erst später, nämlich wenn die Ware konkretisiert ist. So wie etwa die Gefahrübergang ex nunc mit Absendung der Verladeanzeige (Kap.1, B.I.4).

Wie hieroben gesagt, kann der Verkauf schwimmender Ware Gattungsschulden betreffen. Der CIF-Klausel erfordert in A.7 die Versendung einer Verladeanzeige, womit die Zuordnung zum Vertrag erfolgt.

1. Zahlungsweisen

Bei Verwendung der CIF-Klausel wird häufig vereinbart, daß der Verkäufer bereits gegen Vorlage der Dokumente den Kaufpreis erhält ("Kasse gegen Dokumente")[165], oder daß der Käufer ein Akkreditiv[166] stellen wird. Dies muß ausdrücklich vereinbart werden, denn die Incoterms regeln die Modalitäten der Kaufpreiszahlung nicht. Im UNKR muß der Käufer, wenn nichts anderes vereinbart ist, gegen Vorlage der Dokumente, die zur Verfügung über die Ware berechtigen, den Kaufpreis zahlen (Art.58 UNKR).

Wenn vereinbart ist, daß der Käufer ein Akkreditiv stellen wird, wird Zahlung durch die eingeschaltete Bank nur gegen Vorlage entsprechender Dokumente stattfinden. Die Dokumente, die vorgelegt werden müssen, sind u.a. charterparty (Beweis des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses, des Frachtvertrages über das Schiff: Reise-, Zeit- oder Bare-boatcharter), bill of lading (=Konnossement), multimodal transport document, insurance documents, financial documents.

Der Käufer eröffnet ein Dokumentenakkreditiv, indem er seine Bank bittet, gegen Übergabe der Dokumente ( "letter of credit" - L/C = Akkreditiv- Übereinkommen mit der Bank, enthält die genaue Bestimmung, welche Dokumente[167] der Verkäufer/Beneficiary vorlegen muß) dem Verkäufer den Kaufpreis zu zahlen. Der Käufer kann auch mit seiner Bank vereinbaren, daß die "issuing" Bank einen Wechsel, gezogen vom Verkäufer/Benificiary auf die "issuing" Bank, akzeptiert oder daß die "confirming" Bank einen Wechsel "negotiates" (kauft und vorläufig zahlt) und die "issuing" Bank zahlt (Art.9 UCP).

Der Käufer hat ein besonderes Interesse an der Sicherheit der Dokumente, denn er muß sich auf die Beschreibung der Ware im Dokument verlassen. Durch die Stellung eines Akkreditivs wird nämlich erreicht, daß der Käufer vorleistet. Normalerweise will der Käufer nur zahlen, wenn er im Besitz der Ware ist und die Ware daraufhin untersuchen kann, ob sie dem Vertrag entspricht. Durch die Vereinbarung, daß der Käufer ein Akkreditiv stellen wird, wird erreicht, daß der Verkäufer schneller und sicherer Bezahlung erlangt.

Der Käufer hat den Vorteil, daß er mit Hilfe der Dokumente (wenn ein Konnossement dabei ist[168]) über die noch schwimmende Ware verfügen kann. Wenn der Käufer die Ware nicht während des Transportes weiterveräußern will, braucht kein Konnossement ausgestellt zu werden. In dem Fall reicht auch ein Seefrachtbrief, der keine Berechtigung über die Ware gibt, sondern nur nachweist, daß die Ware an Bord geliefert ist und daß es einen Beförderungsvertrag gibt.[169]

Ein anderer Vorteil ist, daß gleich deutlich ist, wieviel die Ware kostet, denn der CIF-Preis enthält den Preis der Ware, des Transportes und der Versicherung.

Die Incoterms befassen sich als Lieferklauseln mit Transportdokumenten nur insoweit, als sie für Lieferung der Ware und ihre Erlangung durch den Käufer von Bedeutung sind. Beispiel ist der Bord-Empfangsschein (Bord receipt), der beweist, daß der Verkäufer die Ware an Bord geliefert hat. Die Incoterms sagen nichts über die Dokumente, die im Zusammenhang mit der Kaufpreiszahlung erforderlich sind, wie bei "Kasse gegen Dokumente" und Akkreditivstellung.[170]

2. Rolle der Bank beim Dokumentenakkreditiv

Die Bank kann auf verschiedene Weise an dem Akkreditiv beteiligt sein. Die Bank, die das Akkreditiv eröffnet, heißt Issuing Bank. Meistens ermächtigt die "issuing" Bank eine Bank im Land des Verkäufers (Benificiary) zur Kontrolle der Dokumente. Diese Bank wird "advising bank" genannt. Diese Bank kontrolliert das Dokumentenakkreditiv nur auf seine Authentizität. Die "issuing" Bank kann auch eine Bank ermächtigen (sog. "nominated" Bank), gegen Zahlung die Dokumente aus dem Akkreditiv anzunehmen. Diese Bank hat keine selbständige Verpflichtung zur Zahlung übernommen. Die "nominated" Bank zahlt im Auftrag und für Rechnung der "issuing" Bank und hat dann ein Regreßrecht bei der "issuing" Bank.[171]

Die Bank im Land des Verkäufers kann aber auch eine selbständige Zahlungspflicht übernehmen. Der Verkäufer hat einen selbständigen Anspruch gegen diese sog. "confirming" Bank. Nach Kontrolle der Dokumente zahlt die "confirming" Bank den Kaufpreis und schickt die Dokumente zur "issuing" Bank, die dann nach Kontrolle den Kaufpreis "zurückzahlt" an die "confirming" Bank. Die "issuing" Bank belastet dann das Konto des Käufers (Applicant) mit dem Betrag des Kaufpreises.

Die Parteien beim Dokumentenakkreditiv sind die "issuing" Bank und der Verkäufer (Benificiary) und eventuell die "confirming" Bank, nicht aber der Käufer (Applicant). Das Dokumentenakkreditiv ist unabhängig vom zugrundeliegenden Vertrag. Der Käufer (Applicant) kann also nicht verhindern, daß die "issuing" Bank gegen Vorlage der Dokumente zahlt, wenn z.B. die Ware nicht vertragsgemäß ist. Die Bank prüft nicht ob das Grundgeschäft ordnungsgemäß durchgeführt worden ist. Sie prüft nur die äußerliche Ordnungsmäßigkeit der Dokumente.

3. Praxis

Zur Verdeutlichung wird nun dargestellt, wie es in der Praxis abläuft. Der Verkäufer kommt mit seiner Ware am Verschiffungshafen an. Er übergibt dem Verfrachter die Ware. Der Verfrachter/Beförderer stellt dann die Dokumente aus, die bestätigen, daß er die Ware empfangen, kontrolliert und für in Ordnung befunden hat ("clean bill of lading"= reines Konnossement). Die "bill of lading"/Konnossement beweist den Empfang der Ware an Bord des Schiffes sowie daß es einen Beförderungsvertrag gibt. Auch stellt sie die Ware dar ("document of title") und gibt dem Inhaber das Recht, die Ware am Bestimmungsort zu übernehmen.[172] Das Konnossement verschafft dem Käufer eine Position, die ihm eine Verfügung über die Ware in der Weise erlaubt, als ob er die Ware bereits tatsächlich in Besitz hätte.[173] Diese Dokumente bietet der Verkäufer der "issuing" Bank an (oder der "advising/confirming" Bank, und diese schickt die Dokumente zur "issuing" bank). Nach einer Kontrolle zahlt die Bank an den Verkäufer. Die Bank belastet das Konto des Käufers und übergibt ihm die Dokumente. (Falls der Käufer insolvent ist, hat die Bank die Dokumente und kann sich damit an der Ware schadlos halten.) Der Käufer geht zum Ankunftshafen und zeigt dem Verfrachter die Dokumente, die ihn zur Auslieferung der Ware berechtigen.

Bild 1		GROß: Wechselrechtlich
		klein: Dokumentenakkreditiv
Beförderer/Verfrachter
Ware           Dokumente
Verkäufer/	Kaufvertrag	Käufer/
Beneficiary		Applicant
AUSSTELLER/REMITTENT	-
		L/C
	Advising/Nominated bank
Confirming bank		Issuing bank
		BEZOGENE/AKZEPTANT

D. Containerverkehr

Wie gesagt wird heutzutage die Ware fast immer in Containern versandt. Deshalb folgt hier ein kurzer Einschub über das Containersystem. Dieser Begriff soll als Gegensatz zum vereinzelt in der Schiffsladung anfallenden Container verstanden werden. Der vereinzelt auftretende Container gehört nämlich als Verpackungskiste in das System des konventionellen Güterumschlags.[174] Mit dem Begriff "Containerverkehr" wird hier gemeint, der Verkauf von Waren mit Schiffen, die nur Container tragen.

Der Containerverkehr wird abgewickelt mit Containern fester Normengröße (siehe Anlage 3), sog. "ISO-Container" (so benannt nach der International Standardisation Organisation), und die Container sind dann auch austauschbar. Der Seetransport erfolgt mit sog. Vollcontainer-Schiffen, die nur Container tragen. Zwei Begriffe stehen zentral: LCL und FCL. Bei LCL (less than container load) verschifft der Versender weniger Güter als ein Container faßt, bei FCL (full container load) Ladung für einen vollen Container.[175]

Bei LCL liefert der Ablader im Abgangshafen Stückgüter zum Terminal des Beförderers an, und im Ankunftshafen sind dieselben Stückgüter aus dem dortigen Terminal an den Empfänger auszuliefern. Der Transport im Container, das Einpacken vorher und das Auspacken nachher sind interne Abläufe des Beförderers. Der Beförderer kann die Güter also wiegen, messen, ihren Zustand feststellen usw. und die entsprechende Ladungsklausel im Konnossement festsetzen.

Bei FCL wird die Beförderung im Container Gegenstand des Vertrages. Der Versender bzw. Ablader selber packt den Container und liefert ihn an; der Empfänger holt ihn ab und packt ihn aus. Diese Ladung entzieht sich der Kenntnis und der Kontrolle des Beförderers. Er wird dann eine Unbekannt- Klausel im Konnossement aufnehmen und kein reines Konnossement.[176]

Die Verladung in den Container stellt die einzige und letzte Möglichkeit dar, über Stückzahl, Beschaffenheit, Art und Zustand der Güter bzw. ihrer Verpackung usw. überhaupt eine Aussage zu treffen. Wie bereits in Kap.1 B.I. erklärt, geht die Gefahr bei Versendungskäufen im allgemeinen mit der Lieferung der Ware an den Beförderer über. Bei Containern scheidet ein Öffnen der Container und damit eine Kontrolle der Ware zum Lieferzeitpunkt im allgemeinen als unwirtschaftlich aus. Es läßt sich also nicht feststellen, ob ein Schaden vor oder nach Gefahrübergang eingetreten ist.[177]

Dieses Problem ist nicht im Gesetz oder in den Incoterms geregelt. Finke[178] sucht die Lösung in der Qualifikation des Containers als nach außen verlagerter Schiffsladeraum. Die Gefahr geht auf den Käufer über mit Überschreiten der Containerwand, also bei Beladung durch den Verkäufer in dem Moment, in dem die Ware in den Container geladen wird. Wenn der Verfrachter selber die Stauung vornimmt, geht die Gefahr auf den Käufer über, sobald die Ware der Transportperson übergeben wird.

Sieht man der Container als herkömmliche Verpackung, dann geht die Gefahr mit dem Überschreiten der Schiffsreling beim FOB- und CIF-Geschäft über. Dies ist nicht gerecht, weil die Liefermöglichkeit des Verkäufers im Container-Terminal des Verschiffungshafens endet. Der Seefrachtführer bestimmt und lenkt die Lieferung von in Container gestauten Gütern an Bord eines Containerschiffes. Es findet also stets eine Übergabe an den Frachtführer oder seinen Beauftragten vor der Verschiffung statt.[179]

Eigentlich gibt es keine Lösung, denn der Containerverkehr hat sich in der Praxis entwickelt. Die bisherigen Regeln sind dafür nicht geeignet. Es kommt daher auf die Beweislastverteilung an.[180]

Besser geeignet für den Containerverkehr ist die Klausel FCA. Die Gefahr geht dann auf den Käufer über mit der Übergabe der Ware am benannten Ort (Lieferort) an den vom Käufer beauftragten und benannten Frachtführer oder die sonst von ihm benannte Person, z.B. Spediteur (vgl. die genannten Combiterms). Der Frachtführer muß die Ware übernehmen.[181]

E. Sonstige häufig angewandte Klauseln

Hier ist noch vor allem die Klausel EXW zu besprechen, weil auch diese häufig angewandt wird und am meisten von Art.69 Abs.1 UNKR (Holschuld) abweicht. Das bloße Zurverfügungstellen am Lieferort reicht nach der EXW-Klausel zur Lieferung und damit zum Gefahrübergang aus. Das Zurverfügungstellen erfolgt mit dem Aussondern, reisefertigen Verpacken und dem Benachrichtigen des Käufers. Der Käufer trägt also eher die Gefahr als nach den gesetzlichen Regelung in Art.69 Abs.1 UNKR, wobei die Gefahr erst mit Übernahme der Ware durch den Käufer auf ihn übergeht.

Vereinbaren die Parteien Lieferung ex-ship (ab Kai/ DEQ), so trägt der Verkäufer die Gefahr der Seereise. Es liegt ein sogenannter Ankunftsvertrag vor.[182] Die Gefahr geht über, wenn die Ware dem Käufer im Ankunftshafen zur Verfügung gestellt wird.[183] Die Frage ist hier, ob der Käufer die Ware noch abnehmen muß, ehe die Gefahr übergeht, oder ob die Gefahr schon bei Ablieferung der Ware auf dem Kai im Ankunftshafen übergeht.[184] Die verschiedenen Klauseln (Incoterms, deutsche Trade Terms, Uniform Commercial Code, ECE-Lieferbedingungen) sagen alle etwas anderes. Da hier keine Einigkeit besteht, ist es zu empfehlen, eine ausdrückliche Vereinbarung über die genaue Bedeutung in den Vertrag aufzunehmen.

Vorzugsweise reicht das bloße "Zurverfügungstellen" der Ware für den Gefahrübergang. Mit Abladung der Ware auf dem Kai steht die Ware zur Verfügung des Käufers, d.h. die Ware steht ihm zur Abholung bereit. Voraussetzung ist aber, daß dem Käufer auch die notwendigen Dokumente ausgehändigt werden. Sonst würde ihm die Ware nicht tatsächlich "zur Verfügung" stehen. Er braucht die Ware für den Gefahrübergang nicht auch noch abzunehmen.[185]

Meistens wird noch eine zusätzliche Klausel vereinbart, nämlich "no arrival - no sale". Diese Klausel besagt, daß der Verkäufer von der Leistung frei wird, wenn die Ware nach ihrer Verschiffung auf dem Seetransport untergeht. Die Preisgefahr geht erst mit der Bereitstellung der Ware am Bestimmungsort über, die Leistungsgefahr aber bereits mit der Verladung der Ware.

Wie beim CIF-Geschäft bewirkt auch beim Ankunftsvertrag die bloße Verladung der Ware häufig noch nicht ihre eindeutige Zuordnung zur Erfüllung eines bestimmten Vertrages. Auch hier geschieht die Konzentration häufig durch Absendung einer Verladeanzeige.[186] Weiter gilt in diesem Zusammenhang das beim CIF-Geschäft Gesagte.

KAPITEL 3: GEFAHRTRAGUNG NACH DEUTSCHEM RECHT

A. Einführung

Im BGB ist die Gefahrtragung im allgemeinen geregelt in den §§ 275, 323-325 und für den Kauf speziell in den §§ 446 und 447 BGB. § 275 regelt die Leistungsgefahr und § 323 (mit den §§ 324,325 BGB) grundsätzlich die Preisgefahr. Beim Kaufvertrag bestimmt § 446 BGB den Übergang der Preisgefahr in den Fällen eines Nicht-Versendungskauf. § 447 bestimmt den Gefahrübergang beim Versendungskauf. Auch hier geht es um zufällige Verschlechterung oder zufälligen Untergang der verkauften Sache, und sehen die §§ 446/447 BGB nur eine Regelung der Preisgefahr vor[187], wie im UNKR. Für den Übergang der Leistungsgefahr gibt es keine besondere Regelungen beim Kaufvertrag.

Unanwendbar sind die Gefahrtragungsregeln in Fällen, in denen der Untergang, die Verschlechterung oder die sonstige Unmöglichkeit der Leistung schon vor Abschluß des Vertrages eingetreten ist. Hier gelten u.a. §§ 306, 459ff. BGB. Unanwendbar sind die Gefahrtragungsregeln andererseits dann, wenn der vom Schuldner geleistete Gegenstand nach endgültiger und vollständiger Erfüllung durch Zufall untergeht oder verschlechtert wird. Der Gläubiger hat dann nichts mehr vom Schuldner zu beanspruchen und muß die Gegenleistung erbringen.[188]

Aus Gründen der Deutlichkeit wird zunächst die allgemeine Regelung für den Übergang der Leistungs- und Preisgefahr dargestellt. Die §§ 446, 447 BGB bilden eine Ausnahme zur Regelung der Preisgefahr nach § 323 BGB und werden danach erklärt. Dabei wird der Reihenfolge des Kapitels 1 sofern möglich gefolgt: Zuerst wird der Gefahrübergang beim Versendungskauf erörtert, dann der Gefahrübergang beim Verkauf reisender Ware und als letztes der Gefahrübergang beim Platz- und Fernkauf und beim Verkauf eingelagerter Ware.

1. Leistungsgefahr

a) Stückschuld

Hat es der Verkäufer nicht zu vertreten, daß die Leistung infolge eines nach der Entstehung des Schuldverhältnisses (und vor seiner Erfüllung) eintretenden Umstandes unmöglich geworden ist, dann wird er nach § 275 Abs.1 BGB von seiner Verpflichtung zur Leistung frei[189] (Ausnahme: Unvermögen bei Gattungsschulden - § 279 BGB). Die Regelung des § 275 BGB bewirkt, daß die Leistungsgefahr, d.h. das Risiko des zufälligen Untergangs der geschuldeten Leistung, den Gläubiger/Käufer trifft.[190] Er kann keine neue Lieferung mehr verlangen. Dies betrifft den Fall der Stückschuld, d.h., daß der Schuldner nur den einen, bestimmten Gegenstand leisten muß.[191]

b) Gattungschuld

Das BGB hat in den §§ 243 Abs.2, 279, 300 Abs.2 den Gattungskauf und das Ende der Beschaffungspflicht des Verkäufers gesondert geregelt. Wie in Kapitel 1 (A.III) erklärt, tritt keine Unmöglichkeit ein, solange die Leistung aus der Gattung noch möglich ist. Solange eine nur nach der Gattung bestimmte Sache geschuldet wird, hat der Verkäufer sein Unvermögen zur Leistung nach § 279 BGB zu vertreten, auch wenn ihm ein Verschulden nicht zur Last fällt. Er würde also erst frei werden, wenn die ganze Gattung nicht mehr existiert. Damit bestimmt § 279 BGB die Leistungsgefahr bei Gattungsschulden.

Hat der Gattungsverkäufer alles getan, wozu er vertraglich verpflichtet ist, dann tritt nach § 243 Abs.2 BGB Konkretisierung ein: "Wenn der Schuldner das zur Leistung einer nur der Gattung nach bestimmten Sache, seinerseits Erforderliche getan hat, beschränkt sich das Schuldverhältnis auf diese Sache". Geht diese konkretisierte Sache durch Zufall unter, so tritt Unmöglichkeit ein und der Verkäufer braucht nicht erneut zu leisten nach § 275 Abs.1 BGB. Der Verkäufer ist dann von seiner Leistungspflicht frei. Ab dem Moment der Konkretisierung trägt der Käufer die Leistungsgefahr.[192]

Was "das seinerseits Erforderliche" enthält, bestimmt sich nach der Art der Schuld. Bei einer Schickschuld (der Verkäufer soll die geschuldete Ware an den Käufer versenden)[193] geht die Leistungsgefahr auf den Käufer über mit der ordnungsgemäßen Versendung der Ware.[194] Bei einer Holschuld[195] hat der Verkäufer das seinerseits Erforderliche getan, wenn er die fü