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Vingt ans d'interprétation et de comblement des lacunes dans la
Convention internationale de vente de marchandises du 11 avril 1980.

Guillaume Weiszberg [1]
Docteur en droit
January 2009

INTRODUCTION

1.- L'interprétation de la CVIM dont il est question ici résulte de la jurisprudence judiciaire, de la pratique arbitrale et de la doctrine qui se sont accumulées durant vingt années, que nous mettrons en avant. L'interprétation obéit à deux temps, l'interprétation selon les principes généraux sur lesquels repose la Convention, au premier chef la bonne foi, le comblement des lacunes de la CVIM, et faute de quoi, le curieux détour par les règles de droit international privé au sein d'une Convention portant droit matériel. L'on peut avoir tendance à recourir au droit comparé ou encore être attiré par la lex mercatoria (qui tient d'ailleurs largement compte du droit comparé) dont les arbitres font grand cas. Il n'est pas utile de présenter la C.V.I.M. en son entier,[3] tant d'encre ayant coulé à son sujet. Il existe classiquement une différentiation entre les lacunes internes et les lacunes externes. Ces dernières se trouvent dans les articles 4 et 5,[4] les lacunes internes se manifestant s'observant dans l'article 7 de la CVIM:  Pour l'interprétation de la présente convention, il sera tenu compte de son caractère international et de la nécessité de promouvoir l'uniformité de son application ainsi que d'assurer le principe de bonne foi dans le commerce international . L'article 7.1 de la CVIM présuppose d'abord que l'on tienne compte de son caractère international aux dépens des interprétations internes, ensuite que l'on se donne pour objectif de rendre son application homogène et enfin que l'on assure le respect d'un principe fondamental sinon fondateur, la bonne foi dans le commerce international. L'article 7.2 dispose quant à lui que les  questions concernant les matières régies par présente Convention, et qui ne sont pas expressément tranchées par elle, seront réglées selon les principes généraux dont elle s'inspire ou, à défaut de ces principes, conformément à la loi applicable en vertu des règles du droit international privé . Trois buts : le caractère international, l'uniformité et le respect de la bonne foi, dans l'interprétation simple, deux méthodes dans l'interprétation rendue complexe : le recours aux principes généraux du droit et à défaut, le recours au droit international privé.

2.- Nous n'insisterons guère sur le difficile exercice d'uniformisation de l'interprétation de la CVIM dans cette introduction, tant il tombe sous le sens ; puis nous envisagerons l'interprétation grâce aux principes généraux du commerce international de la CVIM - dont bien sûr la bonne foi - (I) avant d'aborder les lacunes dans l'interprétation et leur comblement par les juges ou les arbitres, voire les parties elles-mêmes et faute de mieux, il faudra recourir aux règles de conflits de lois pour interpréter la Convention(II). Cela étant, la CVIM s'efforce de dresser des directives d'interprétation.

3.- L'uniformisation par les interprètes est naturellement rendue délicate par la multiplicité des intervenants aux conférences diplomatiques animées par des experts du monde entier. L'enjeu était délicat, satisfaire les participants sans vouloir en léser aucun. Au fil des temps, l'uniformisation s'est rendue possible à partir des travaux d'Ernst RABEL, approuvés par Vittorio SCIALOJA, alors Président d'UNIDROIT, puis par leurs successeurs.[5] Les antécédents malheureux la Loi Uniforme sur la Vente internationale de marchandises (LUVI) et la loi uniforme sur la formation du contrat de vente internationale de marchandises (LUFC) [6] posèrent cependant, les premières pierres interprétatives en la matière, spécialement en R.F.A. où elle était en vigueur et dont les opérateurs d'aujourd'hui ont suivi la  mécanique .[7] Celle-ci implique une certaine acceptation et acception de la lex mercatoria, qui consacre et les principes et les usages du commerce international, les premiers nous intéressant seuls. Pour M. Filali OSMAN, ce sont essentiellement les principes généraux qui constituent l'instrument de construction normative à la disposition des arbitres du commerce international [8]

4.- Nous verrons que pour éviter les interprétations nationales divergentes, il sera tenu compte du caractère international de la Convention. Ceci implique une observation des arrêts et jugements (90 en tout environ, sans compter les sentences rendues en amiable composition avec renonciation à l'appel - recours en annulation, les décisions nationales non référencées auprès de la CNUCI,[9] etc...), l'analyse en droit comparé, et la prise en compte de la doctrine qui a beaucoup fait pour promouvoir la CVIM. Cette liste n'est donc pas exhaustive, elle ne compte pas les sentences arbitrales ad hoc dépourvues de toute publicité, et des arrêts ou jugements passés (presque) inaperçus. Mais celles publiées donnent le ton de la pratique de l'article 7. L'on peut dessiner une sorte de hiérarchie bancale dans l'interprétation de la CVIM: la bonne foi, dénigrée par certains systèmes juridiques : la réception des principes généraux dont s'inspire la Convention, (I), le comblement interne des lacunes de la CVIM et le détour par les règles de conflits de lois (II).

I.- LE RECOURS À LA BONNE FOI ET LA RÉCEPTION DES PRINCIPES GÉNÉRAUX DONT S'INSPIRE LA CONVENTION.

5.- C'est à l'aune du commerce international en général que sont comblées les lacunes de la CVIM, et en premier lieu du contrat de vente lui-même (pacta sunt servanda):  Dans ce but le paragraphe I de l'article 7 adopte comme règle première d'application, la référence à la finalité du texte et à l'esprit de la matière  [10] c'est à dire au droit de la vente internationale. Lors de l'avant-projet de la CVIM, après de longs débats, il fut question de la bonne foi, que certains Etats tentèrent d'écarter -mais ils n'y parvinrent pas tout à fait dans le 1er de l'art. 7 .1de la Convention puisqu'elle recourt aux  principes ayant inspiré la Convention . L'on songe immédiatement au principe de bonne foi, visé au paragraphe 1, sur lequel reposerait la Convention de Vienne (A). Mais la doctrine n'est pas unanime, certains auteurs refusant de voir dans le recours au principe de bonne foi un blanc seing donné à ses thuriféraires lorsque d'autres ne connaissent pas d'un tel principe.[11] En outre il existe d'autres principes généraux en lice (B).

A.-La notion de bonne foi dans la CVIM.

6.- Il est souvent dit que le principe de bonne foi est un principe directeur de la CVIM, une  Corner Stone  de la convention. Elle a cependant donné lieu à de vifs débats lors de la conférencediplomatique ayant abouti à la Convention du 11 avril 1980. En effet, les juristes de Common Law ont négocié la rédaction de l'article 7.1 dans l'optique de trouver un compromis avec les autres systèmes juridiques. Les juristes de Common Law sont hostiles aux principes, lus comme règles, en faveur d'une interprétation restrictive de cas juridiques, au contraire des juristes civilistes. Par esprit de consensus,[12] l'uniformité, les principes généraux et la bonne foi ont été superposés. Un amendement proposé par l'Espagne en 1972 a malheureusement été repoussé qui était formulé de la manière suivante  En contractant, les parties doivent prendre en considération les principes de conduite correcte et de bonne foi  (rappr. Art. 1134 C. civ. français). Les Common Lawyers arguaient qu'il s'agissait d'un principe de moralité qui n'avait pas le statut d'obligation juridique. Ils faisaient aussi valoir qu'il n'existait aucune définition [13] ou encore, que la bonne foi ne s'appliquait pas à toute la Convention,[14] que cette  règle  était assez vague, d'où un risque d'interprétations discordantes d'un État ou d'une juridiction à l'autre. En outre, faute de pouvoir instaurer un système de contrôle de violation de tels principes, le droit applicable serait le droit national, comme nous le verrons. Il a été soutenu qu'en présence d'une règle supérieure de bonne foi dans le commerce international, toute formulation serait vaine puisqu'elle tomberait sous le sens. Les juristes civilistes se sont faits une raison, ils n'imposeraient la bonne foi comme  pierre angulaire  de la Convention même si elle guide la CVIM.[15] L'ex-R.D.A. aggrava la situation en proposant que si une partie violait le principe de bonne foi, l'autre partie serait en droit de demander le remboursement des frais [16] En fait, une Commission ad hoc des Parties Contractantes fut réunie et pour trouver une solution honorable à la difficulté relégua dans l'interprétation la question de la bonne foi (un  ghetto  selon G. EÖRSI).[17]

a).- Le respect de la bonne foi.

7.- Il est d'évidence ; nous le retrouvons dans presque toutes les législations internes modernes ; même Lord MUSTILL, dans son combat contre les principes de la lex mercatoria, qui d'ailleurs posa paradoxalement, en les désignant, des jalons à ces dits-principes, admettait que les contrats devaient être exécutés de bonne foi, comme DEMOGUE écrivit, non sans raison, qu'il s'agissait d'un  standard remis à l'application du juge .[18]

8.- Invoqué même évasivement,[19] en matière d'interprétation, ou de manière centrale, le principe de bonne foi est d'une étonnante actualité. La CNUDCI, dans son Digest de jurisprudence,[20] dévoile que la bonne foi transcende la seule interprétation de la Convention, mais émerge des articles 16.2.b, 21.2, 29.2, 37 et 46, 40, 47.2, 64.2, 82, et 85 à 88.

i) Accueil du principe de la bonne foi comme instrument dans la CVIM.

9.- Monsieur Vincent HEUZÉ [21] trouve ambigüe la question de la bonne foi (citant B. AUDIT, La Convention de vienne. LGDJ 1990, n 53 p, 48 qui la trouve lui-même insolite  puisque l'article 7 ne vise pas directement les parties mais l'interprétation qu'il convient de donner aux dispositions de la Convention .[22] On peut relativiser cette réflexion, les parties quand elles sont conduites devant les tribunaux arbitraux ou les instances judiciaires, ne sont pas toujours à l'abri de la bonne foi.[23] Elle sert de fondement à certaines dispositions de la CVIM en surabondance avec l'aspect  interprétation  de bonne foi. Nous savons que le principe de bonne foi a été admis presque universellement dans les instruments juridiques conventionnels et Restatements doctrinaux ou législatifs (Good faith and fair dealing ou le plus souvent,[24] la non contrariété à l'abus de droit, principe général de la lex mercatoria.[25])

ii) Les risques de l'emploi systématique de la bonne foi.

10.- Le risque principal est systémique:[26] deux parties relevant de droits différents ont leur propre notion de la bonne foi (treu und glauben en Allemagne, ignorance d'un  principe de bonne foi  au Royaume Uni ... .[27]) Cela ne suffit pas ; la Convention applique le principe de bonne foi, d'où l'intérêt d'une compilation intelligente (par la CNUDCI ou universitaire p. ex.) en première instance. Il faut se référer à la bonne foi et à l'article 7.1 de la CVIM et à chaque fois qu'elle est mise en avant dans le texte de la disposition en cause. Le meilleur moyen pour l'adéquation  des bonnes fois , est un  modus vivendi  après expertise, avant le recours à des personnalités de renom ou des instances aptes à démêler le malentendu. Mais la bonne foi n'est pas isolée, autour d'elle gravitent des principes généraux du droit du commerce international sanctionnés par les arbitres et les juridictions. La bonne foi n'est donc pas une chimère.[28] Elle ne doit pas être invoquée sans certitude qu'elle a été violée (v. p. ex. art. 1134 C. civil français et belge), même si elle porte des dénominations différentes dans d'autres systèmes juridiques reasonableness aux Etats-Unis(goede trouw aux Pays-Bas) ou redelijkeid en billijkheid (le  raisonnable  et l'équité), parfaitement assimilés à la goede trouw, évacuée pour laisser une marge supplémentaire aux interprètes. Il convient d'aller plus loin dans l'étude de la bonne foi-raisonnable-équité aux Pays-Bas comme nous l'avons écrit dans notre thèse:[29]

iii) un modèle pour la bonne foi ? Le cas néerlandais.

11.- Les Pays-Bas, on le sait, mènent une politique ingénieuse en matière de contrats. S'agissant de  raisonnable , ce sont les Hollandais qui furent les plus hardis, en l'incorporant dans le Nouveau Code civil (N.B.W.).

12.- La bonne foi, qui n'était guère prisée au début du XIXème siècle, a bientôt fleuri, puis brusquement perdu de son aura et c'est bien moins fréquemment qu'on la croise dans le Code.[30] Elle a été pour partie suppléée par deux notions floues, à contenu et à fonction variables : le  raisonnable  et l'équité.

En réalité, la bonne foi n'a cependant pas disparu du Code, loin s'en faut ; le législateur a scindé la bonne foi objective et la bonne foi subjective.

En effet, en droit néerlandais des contrats, agir de bonne foi renvoie au respect des standards commerciaux internationaux raisonnables, de rapports de négociation équitable (rappr. en droit anglo-américain : reasonable commercial standard of fair dealing) ou, comme le législateur néerlandais a légiféré,  en agissant dans le respect du raisonnable et de l'équité . C'est un test purement objectif : si une partie agit de manière déraisonnable et/ou inéquitable, elle n'aura pas la possibilité de plaider qu'elle pensait honnêtement que son attitude était raisonnable et équitable, de bonne foi. Ce test est celui du raisonnable et de l'équité.

Pour éviter toute confusion, le législateur néerlandais évoque la bonne foi objective comme étant le redelijkeid en billijkheid (le raisonnable et l'équité) et la bonne foi subjective comme la goede trouw.

Ceci a été confirmé par une thèse néerlandaise sur la bonne foi [31] et, dans une correspondance échangée avec son auteur, Monsieur HESSELINK, qui minimise fortement la  nouveauté  du Code civil de 1992 quant au  raisonnable .[32]

13.- Le  raisonnable  et l'équité ont ainsi trois fonctions en droit néerlandais :

i) Ils permettent d'interpréter le contrat de bonne foi.

ii) La bonne foi a une fonction supplétive : des droits supplémentaires et des devoirs non expressément inscrits au contrat ou dans la loi, peuvent survenir à l'égard des parties.

iii) La bonne foi a une fonction  dérogatoire  ou  restrictive , comme l'indique l'art. 6:248 du NBW (Nouveau Code civil néerlandais, 1992), dans le paragraphe 2 duquel  un lien juridique [une règle au sens littéral] liant les parties n'est pas exécutoire dans la mesure où dans les circonstances de l'espèce, ce lien [cette règle ou convention] est inacceptable selon les critères du  raisonnable  et de l'équité.[33] Cet exemple retenu est idifiant :

14.- En vérité, la réforme de 1992 fait suite à des décisions reconnaissant l'intérêt du  raisonnable  et de l'équité à partir de la seconde moitié des années 1960.[34] Et le législateur est allé très loin en posant que dans le Nouveau code, toute obligation est soumise aux exigences du  raisonnable  et de l'équité (art. 6.2).[35]

Parmi ces dispositions banalisant le redelijkeid en billijkheid, nous ne retiendrons ici que l'article 6:258, devancé par la jurisprudence, qui prévoit que le tribunal, à la demande des parties, peut modifier les effets du contrat ou en exclure tout ou partie de ses dispositions sur le fondement de circonstances imprévisibles de telle nature que la partie contractante, conformément au  raisonnable et à l'équité , ne peut pas attendre que le contrat puisse être maintenu en l'état.

Les Pays-Bas se sont contentés de quelques allusions ici et là dans le Nouveau code civil, mais surtout en matière contractuelle avec le Livre 6 ; déjà, l'article 6:1 par 1, prévoit que les deux parties à une obligation devraient se comporter dans leurs relations en fonction de ce qui est raisonnable et équitable sous peine de dommages-intérêts.

15.- Monsieur HARTKAMP rapproche le Nouveau Code civil néerlandais du Code suisse des obligations, dont l'article 2 dispose que  la bonne foi est applicable à toutes les relations civiles .[36] Grâce au  raisonnable  et à l'équité, en matière contractuelle tout au moins, le résultat est identique à celui du concept de bonne foi en droit suisse. On peut s'interroger sur l'opportunité d'introduire dans un nouveau Code civil l'exigence d'obéir au  raisonnable  et à la bonne foi. Voici une hypothèse : la Suisse, fédération d'États peu peuplés, pouvait se permettre d'introduire l'exigence de bonne foi dans les dispositions-cadres guidant tout le Code des obligations, sans craindre un raz-de-marée judiciaire engorgeant les rôles des tribunaux jusqu'à l'asphyxie.

La situation est identique en France et en Belgique (où la bonne foi est définie à l'identique du droit français), tant la notion de bonne foi est l'instrument du contentieux, malgré la maigreur de leur support législatif.

On peut se poser la même question au sujet du 242 du B.G.B. [37] ou du droit japonais (Code civil -Nimpô, art. 2 al. 1 :  l'exercice des droits et l'exécution des obligations qui doivent être faites de bonne foi et avec loyauté )...[38]

16.- Le  raisonnable  n'est cependant pas que la bonne foi ; l'équité joue un rôle majeur. De plus, en droit du commerce international, la trilogie bonne foi-raisonnable-équité est assez artificielle.

17.- Dans cette perspective, le  raisonnable  en droit néerlandais peut être rapproché des Principes du droit européen du contrat. Selon ces derniers en effet,  Doit être tenu pour raisonnable aux termes des présents Principes ce que des personnes de bonne foi placées dans la même situation que les parties regarderaient comme tel. On a égard en particulier à la nature et au but du contrat, aux circonstances de l'espèce et aux usages et pratiques des professions ou branches d'activité concernées  (art. 1:302 des Principes européens).

Quant au Code civil néerlandais, il contient les dispositions suivantes:

 En déterminant ce que requièrent le raisonnable et l'équité, on doit tenir compte des principes juridiques généralement acceptés, des tendances juridiques des Pays-Bas et des intérêts sociaux et privés en cause  (Article 1:302 B.W.:[39] Caractère raisonnable). 

       1. Un créancier et un débiteur, dans leurs rapports, agissent dans le respect des exigences du raisonnable et de l'équité.

       2. Une règle les liant en vertu de la loi, de l'usage ou d'un acte juridique n'a pas force de loi si, dans les circonstances, cela était inacceptable en vertu des standards du raisonnable et de l'équité  (article 6:2 B.W.).

       1. Un contrat n'a pas les effets juridiques voulus par les parties, mais aussi ceux qui, en l'espèce, selon la nature du contrat, s'il résulte de la loi, des usages et des exigences du raisonnable et de l'équité.

       2. Une règle ayant des effets de droit entre les parties résultant d'un contrat n'a pas de force obligatoire si, dans les circonstances, cela serait inacceptable du point de vue du raisonnable et de l'équité . (Article 6:248 B.W.).

18.- Ces dispositions sont proches mais plus précises que celles des Principes européens. La doctrine néerlandaise s'est d'ores et déjà préoccupée de telles interactions.[40] Au stade de l'article de base, l'article 1:302, il nous est dit [41] qu'il faut imaginer ce que deux parties agissant de bonne foi et dans le même temps, les placer dans la même situation pour comparer ce qu'elles auraient fait.  Tous les facteurs devraient être pris en considération, tels la nature et l'objet du contrat, les circonstances de l'affaire les usages et les pratiques commerciales ou des professions en cause .[42]

19.- Muriël VELDMAN nous apprend ainsi [43] que  le  raisonnable  est omniprésent en droit des contrats néerlandais, mais la langue nous fait défaut pour analyser plus avant les travaux de Ton HARTLIEF sur la question  ; l'auteur poursuit :  Le terme  raisonnable  se réfère au droit non écrit, en vertu duquel, par exemple, les parties contractantes devraient (être en relation l'une avec l'autre) comme des personnes raisonnables et prenant en considération l'intérêt de l'autre partie . Le test passe par trois éléments :  1) les principes juridiques généralement acceptés (sous-entendu aux Pays Bas) ; 2) les  vues  en droit positif des Pays Bas, suggérant la prise en considération d'un groupe de personnes déterminé ; 3) les intérêts sociaux particuliers et les intérêts privés en cause . Ces trois éléments, précise Muriël VELDMAN, sont la garantie que le juge justifie quels principes juridiques il a pris en considération dans sa décision.  Une simple référence à une règle non écrite est inacceptable. Cela dépendra des circonstances de la cause et de la finalité et de la nature du contrat dont les intérêts prévalent .[44]

      L'auteur relève fort opportunément que les dispositions du Code civil néerlandais sont plus contraignantes que celles des Principes européens : ceux-ci ne visent que  des personnes de bonne foi, alors que le droit néerlandais se réfère aux intérêts privés particuliers des parties. Les Principes mettent davantage l'accent sur le contrat et les circonstances de la cause, alors que sous l'emprise du système néerlandais des principes très généraux et parfois contradictoires peuvent indiquer ce qui est ou n'est pas raisonnable. Contrairement aux Principes, le contrat n'est pas explicitement mentionné à l'article 3:12 du Code civil néerlandais comme un outil pour l'interprétation du concept de  raisonnable . Cela donne davantage de latitude aux juges pour prendre une décision sur l'exigence du comportement  raisonnable .(...) .

20.- Aujourd'hui, les juridictions inférieures et le Hoge Raad exercent un contrôle de la bonne foi entendue comme le  raisonnable  et l'équité, un contrôle que le législateur de 1992 a considérablement accru.

21.- La conclusion de la contribution de Mme DANKERS-HAGENAARS aux Travaux de l'Association Henri CAPITANT sur la bonne foi [45] promeut d'ailleurs le  raisonnable  et l'équité et nous promet en quelque sorte sa généralisation :

       Dans le nouveau Code civil néerlandais la bonne foi dans le droit des obligations s'appelle désormais  la raison (sic) et l'équité . Cette notion doit être vue de façon favorable. L'expression a un caractère linguistique vague, voire même flou. En effet, le législateur a voulu préserver au juge la liberté nécessaire pour les situations où aucune règle de droit détaillée ne peut être fixée.

      Bien que le nouveau Code comporte beaucoup de développements jurisprudentiels antérieurs, le contenu de la notion de la raison et de l'équité n'est pas définitivement fixé. Il y a toujours la possibilité que des modifications dans son application soient nécessaires. Les normes sont ouvertes, de sorte que le juge peut tenir compte de chaque cas en particulier.

      Dans le droit civil néerlandais la règle de l'imprévision est codifiée. C'est un exemple frappant de l'acceptation de l'effet limitatif de la notion de la raison et de l'équité : finalement la notion de la raison et l'équité, dans son effet complétif et limitatif, constitue un concept utile, opportun et indispensable .

22.- Cette discrétion du juge à statuer selon des règles souples, voire aucune règle sinon sa conscience, raison, n'aboutit pas nécessairement à une plus grande sévérité. En effet, ce surcroît d'efforts va lui prendre du temps et il sera conduit à se donner des délais.

Ceci est un excellent exemple de la rhétorique autour de laquelle l'on peut interpréter la Convention de Vienne elle-même.[46]

B.- La notion de principes généraux dont s'inspire la CVIM.

i) Ce sont les lacunes internes étant seules à pouvoir être comblées. Feu le Professeur SCHLECHTRIEM et son collègue Claude WITZ insistent sur l'importance des principes généraux  innervant la CVIM , tout en notant leur rareté, et se préservant de la longueur parfois excessive de leurs manifestations aux yeux de certains membres de la doctrine.[47] P. SCHLECHTRIEM et Cl. WITZ retiennent comme principes généraux la liberté contractuelle et le consensualisme, la restitution de l'enrichissement, la charge de la preuve, plus nuancée, la règle selon laquelle le silence ne vaut pas acceptation, le lieu d'exécution d'obligations secondaires. M. B. AUDIT le notait justement en 1990:[48] si la Convention permet d'exclure, dans son article 6, tout ou partie de ses dispositions, cette attitude est répréhensible, même si envisageable dans le cas d'une  convention-loi  (droit international privé) et non de  convention de droit international public . Dans l'article 7.1, comme on le sait, trois pré-requis sont inscrits : 1) La référence au caractère international de la Convention. C'est ici que joue le droit comparé : la similitude de l'interprétation nationale et conventionnelle, 2) la nécessité de promouvoir l'uniformité de l'application qui nécessite également l'observation du droit comparé et les synthèses doctrinales ; 3) la référence au respect de la bonne foi : il existe des questions expressément réglées: ne pas user des droits internes lorsque la CVIM pose ses propres règles (s'inspirer de l'article 1641 du Code civil français sur la garantie des vices cachés - v. p. ex art. 79 CVIM) ; mais d'un standard intelligible par une majorité d'Etats, susceptible d'être à son tour interprété de manière uniforme. C'est une tautologie de la Convention, nul n'en disconviendra. Mais un axiome de premier ordre.

ii) Les Principes d'Unidroit, auxquels l'on se réfère de plus en plus souvent, contiennent une disposition traitant de l'interprétation et du comblement des lacunes [49] sans référence au principe de bonne foi au bénéfice des  principes généraux dont ils s'inspirent . En revanche l'article (1.7) traite de la bonne foi dans ces termes :  1) Les parties sont tenues de se conformer aux exigences de la bonne foi dans le commerce international. 2) Elles ne peuvent exclure cette disposition ni en limiter la portée . Il y a donc un transfert de la portée de la bonne foi, de l'interprétation des Principes au comportement des parties. Ceci résulte des observations faites sur les décisions en rapport avec l'article 7.1 de la CVIM.

23.- La liste très exhaustive du C.L.O.U.T. ne sera pas suivie dans son ordre et avec autant de précision. Nous nous contenterons d'évaluer le droit positif de ces dernières 20 années. Le dernier arrêt cité provient des Etats-unis, dans une décision de l'U.S. District Court de New York entre Hilaturas Miel, S.L. C/ République irakienne où il est furtivement fait état de l'article 7 de la CVIM.[50] La première référencée remonte à dix ans avant l'entrée en vigueur de la Convention, sous l'empire de la LUVI (Gerechtshof - cour d'appel - d'Amsterdam du 5 janvier 1978 - Respect de la bonne foi; comportement d'une personne raisonnable, que l'on retrouve dans la CVIM)). Pour un auteur, M. OSMAN,[51] la bonne foi est un principe fondamental de la lex mercatoria. Nous adhérons à cette affirmation au contact de la pratique arbitrale internationale (multiples sentences CCI maintenues par les cours d'appel dans des recours en annulation, et non censurés par la Cour de cassation française. N'en déplaise aux anti-géo centristes, le droit comparé inclut le droit français qui a largement été commenté)

c) Émancipation de la bonne foi dans l'interprétation de la CVIM.

24.- Notons que depuis l'adoption de la CVIM, différents instruments internationaux se sont accommodés du principe de bonne foi.[52] Des magistrats français l'ont même sollicité pour conforter l'accusation d'abus de procédure.[53]

 2) Limites de la bonne foi en droit du commerce international.

25.- Certains auteurs font découler le principe de bonne foi du  précepte (...) selon lequel les parties doivent se comporter de manière raisonnable .[54] C'est à l'aune de la jurisprudence et à la doctrine que l'on a vu s'ériger ces deux concepts, le premier du moins, comme principe général du droit, bien qu'il soit inscrit dans le corps du texte de la CVIM et en particulier du 1er de l'article 7. La référence au raisonnable est, elle, omniprésente.[55] Il existe un risque, stigmatisé par Mme Béatrice JALUZOT dans sa thèse intitulée  la bonne foi dans les contrats - Etude comparative de droit français, allemand et japonais .[56] Mme JALUZOT énonce que  la querelle autour de l'article 7 de la CVIM est un exemple de difficulté (...). La formulation est sujette à différentes compréhensions bien que la Convention n'ait clairement envisagé la bonne foi que pour l'interprétation de son propre texte. Tout en rappelant qu'il faut donner à ces termes un sens spécifique au droit international, détaché des droits internes, les commentateurs ont eu tôt fait de retrouver leur propre législation nationale, sans aucun lien avec la lettre du texte (...)  (ex. art. 1134 C. civ. français).

II.- LES LACUNES DANS L'INTERPRÉTATION ET LE DÉTOUR PAR LE DROIT INTERNATIONAL.

A.- Les lacunes.

1.- Pourquoi existe-t-il des lacunes?

a) présupposés.

26.- Les lacunes proviennent, premièrement, des divergences existant, dès l'avant-projet de 1978, entre pays occidentaux et Etats socialistes,[57] les premiers étant davantage exportateurs, les seconds -puis les pays émergents- acheteurs tandis que les pays  riches , exportateurs, dominaient les négociations diplomatiques. Cela posa initialement des mésententes justifiables.

27.- Deuxièmement, il est impossible de prévoir ab initio les difficultés d'interprétation d'une convention de droit uniforme. Autant la règle de conflits de lois peut être sujette à des variations interprétatives par le juge du for que la règle de droit substantiel fige le texte de la Convention diplomatique.[58] Néanmoins, de par sa nature juridique, un tel instrument juridique ne peut tout embrasser  cette difficulté tient à des raisons pratiques avant tout, résultant de la généralité même des règles en cause .[59] Les Principes d'Unidroit relatifs aux contrats du commerce international et les Principes du droit européen du contrat se sont ralliés à cette disposition alors que l'on notait des discordances nationales.[60] Au vrai, comme l'a suggéré M. Martin GEBAUEUR,[61] l'interprétation doit être menée de manière autonome, sans place pour les interprétations subjectives selon un droit national déterminé mais selon les principes généraux contenus dans la CVIM, c'est à dire en en comblant les lacunes objectivement.

b) Méthode. Déjà présente dans l'article 17 de la LUVI, la matière est, doit-on rappeler, inhérente à la CVIM, en ce sens que  les lacunes en jeu sont celles qui se trouvent au sein du domaine d'application de la Convention, tel qu'il est circonscrit par l'article 4, 1re phrase .[62] Il s'agit pour l'interprète de résoudre la difficulté en se fondant sur une ou plusieurs dispositions de la CVIM. En mettant en jeu par exemple la primauté de l'autonomie des parties.[63]

28.- A. H. KASTELY, précédemment citée, de l'Université d'Hawaï contemple les lacunes comme un problème de rhétorique :  Le premier problème rhétorique consiste dans la tension dans la Convention quant à savoir si elle doit fonctionner comme un jeu limité de règles techniques ou comme la base d'un système rhétorique dans lequel le texte doit être interprété et suppléé comme part de considérations plus vastes  [64]

2.- Le comblement des lacunes de la CVIM

a) Comblement des lacunes par analogie.[65]

29.- En utilisant diverses dispositions de la CVIM, on peut combler les lacunes comme ce fut le cas dans une décision autrichienne en date du 29 juin 1999.[66]

30.- La CVIM énonce avec le plus de justesse possible les principes généraux du droit du commerce international et les usages consacrés par la pratique internationale.[67]

31.- La détermination d'intérêts du prix de la vente impayée à l'échéance et la dette de responsabilité du vendeur,:[68] le vendeur aurait dû avoir recours à un crédit bancaire dans son propre pays.[69]

32.- Le taux de change du paiement est déterminé par référence au droit choisi par les parties dans le contrat. Ce taux s'applique aussi aux intérêts, art. 84. Sentence CCI n 7660 (1994), or. en anglais Bull. CIA/CCI vol. 6/N 2 nov. 1995, p. 68. [70]

33.- L'exception venire contra factum proprium.[71]

34.- Le  raisonnable , qui, plus qu'un principe juridique, est une directive de comportement, bien que le terme principes de la Convention (v. réf. à notre thèse préc.)

35.- L'obligation du vendeur de minimiser ses pertes en cas de non paiement du prix (art. 77).[72]

36.- La référence aux usages en matière de formation du contrat (art. 9-1) dans une hypothèse où les parties avaient ou auraient dû connaître le caractère contraignant d'une lettre de confirmation non contestée au regard des lois autrichienne et suisse du pays de leurs établissements respectifs [73]

37.- Le règlement du flottement lorsque la règle de conflit du for désigne d'un Etat contractant [74]

38.- L'obligation de faire diligence, pour l'acheteur, et prouver l'existence des défauts et qu'il devait notifier le défaut de conformité dans un délai raisonnable [75]

39.- Les usages professionnels [76] en matière de détermination contractuelle, (ex.: sentence CCI n 8324 (1995, J.D.I 1996/4.1019 obs. D.H.)

40.- La référence aux principes UNIDROIT et européens du droit du contrat (ex.: Sentence 8128 (1995) J.D.I 1996/4.1024, obs D.H.)

41.- En cas d'inexécution partielle qui ne constitue pas une  contravention essentielle, la résolution partielle est de principe (Art. 49 et 51) solution fondée sur l'art. 7 : (ex.: Sentence CCI n 7660 (1994), or. en anglais Bull. CIA/CCI vol. 6/N 2 nov. 1995, p. 68)- vente de machines destinées à la fabrication de piles entre une société de droit italien (le vendeur) et une société tchèque (l'acheteur).

B -Le détour par la règle de conflits de lois.

42.- Dans la recherche de l'universalité, et en dernière instance,[77] il est de bon aloi de construire une jurisprudence cohérente dans les Etats, malgré la résistance de certaines juridictions,[78] mais le temps a fait son office, et les recueils de droit comparé, dont celui de la CNUDCI et de sites internet déjà mentionnés, extrêmement bien faits, aident l'interprète, après l'amertume de certains négociateurs.[79] Et cela, faute de Cour autonome qui serait l'illusoire bienvenue.[80] L'article 7.1 de la CVIM promeut l'uniformité dans l'interprétation, quelque soit la méthode employée (Principes généraux comme détermination du droit applicable). Le Professeur HONNOLD prévient que cette méthode, autorisée par l'article 7.2 est rustique, faute de mieux.[81] Notons comme le fait M. AUDIT que les parties sont libres de choisir le droit applicable à leur contrat de vente internationale de marchandises.[82]

43.- Un exemple récent peut être trouvé dans une décision du landgericht deLanshut (affaire des plaques en métal) en date du 12 juin 2008,[83] ou encore la sentence intérimaire de l'AAA du 23 octobre, Macromex Srl. c/ Globex Int'l Inc.[84]

44.- Plus ancienne est la solution trouvée par la cour d'appel de Versailles le 13 octobre s'agissant du silence de la Convention face aux articles 35-1 et 35-2 de la CVIM.[85]

45.- Le mauvais exemple est celui de la précision du taux d'intérêt déterminé selon le droit applicable au contrat (art. 7-2 CVIM).[86] L'exemple-type est celui d'une sentence arbitrale ci-dessus en référence: faute choix du droit applicable au taux d'intérêt qui n'est pas, rappelons-le, matière à discussion dans la CVIM, les parties s'étaient référées au droit suisse prévoyant un taux de 5%, faute de disposition conventionnelle, (v. art. 74 notamm.), et faute de principe général du droit du commerce international -ce qui est sujet à caution vues les décisions ci-avant citées- la lex fori comme par habitude se devait d'être la loi suisse, puissante place de l'arbitrage commercial international (comme peut l'être Paris, lieu du siège de la C.C.I., la Suisse étant habituellement indépendante) Cette remarque est valable pour tous les autres cas de comblement de lacunes externe Mais ce détour est d'une grande utilité lorsqu'aucune autre possibilité de comblement n'est détectable.[87]

Conclusion.

46.- La Convention de Vienne pèche par le souci des négociateurs, dans les années 1970-1980, de ménager leur pré carré de contingences nationales, lorsqu'il était indispensable que la communauté internationale parle d'une seule voix. L'article 7 en est la démonstration, et il en existe bien d'autres dans son texte. Cependant, ces dernières années, cette même communauté a semble-t-il réussi à pallier l'inefficacité en proposant des instruments relevant des sources informelles du droit international privé [88] fondés sur des études approfondies de droit comparé et international, tels que les Principes d'UNIDROIT, Les Principes européens du droit du contrat, étudiés même Outre-Atlantique avec ferveur, à leur stade de gestation d'un droit positif mondial.


FOOTNOTES

1. This Paper is dedicated to Professor Albert H. KRITZER from Pace University School of Law, White Plains, New York. L'auteur tient à remercier M. le professeur Dominique BUREAU pour sa relecture bienveillante et le professeur Claude WITZ pour ses suggestions positives..

2. LUFC : Loi uniforme sur la formation du contrat de vente internationale d'objets mobiliers corporels ; LUVI : loi uniforme sur la vente internationale...

3. V. en dernier lieu en langue française, P. SCHLECHTRIEM, et Cl. WITZ, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises, d'une remarquable facture, Dalloz, 2007. Pour introduction experte, cf. A.H. KRITZER, The Convention on Contracts for the International Sales of Good: Scope, Interpretation and Resources, Cornell Review of the Convention on Contracts for the International Sale of good, (1995) 147-187.

4. Art. 4:  La présente Convention régit exclusivement la formation du contrat de vente et les droits et obligations qu'un tel contrat fait naître entre le vendeur et l'acheteur. En particulier, sauf disposition contraire expresse de la présente Convention, celle-ci ne régit pas: a)la validité ni celle d'aucune de ses clauses non plus que celle des usages; b) les effets que le contrat peut avoir sur la propriété des choses vendues . Art.5  La présente Convention ne s'applique pas à la responsabilité du vendeur pour décès ou lésions corporelles causés à quiconque par les marchandises . Adde Art 6 :  Les parties peuvent exclure l'application de la présente Convention ou, sous réserve de l'article 12, déroger à l'une quelconque de ses dispositions ou en modifier les effets . Art. 12 :  Toute disposition de l'article11, de l'article 29 ou de la deuxième parie de la présente Convention autorisant une forme autre que la forme écrite, soit pour la conclusion ou pour la modification ou la résiliation amiable d'un contrat de vente, soit pour toute offre, acceptation ou autre manifestation d'intention, ne s'applique pas dès lors qu'une partie a son établissement dans un Etat contractant quia fait une déclaration conformément à l'article 96 de présente Convention. Les parties ne peuvent déroger au présent article ni en modifier les effets .

5. Sur les principes d'Unidroit, cf. G. WEISZBERG, http://Jurispedia.fr, Principes d'Unidroit relatifs aux contrats du commerce international (2007).

6. On avance souvent que ce fut du fait que les Etats-Unis n'y participèrent qu'en fin de course, cette fédération étant alors la plus puissante

7. Cf. John O. HONNOLD, Documentary History of the Uniform Law for International Sales (l989).

8. Les principes généraux de la lex mercatoria - contribution à l'étude d'un ordre juridique anational, LGDJ, 1992, p. 322.

9. Commission des Nations-Unies pour le droit du commerce international.

10. J. ZIEGEL et Cl. SANSON, Analyse des dispositions de la CVIM...du point de vue du droit québécois, sous art. 7, juillet 1981, Pace Database.

11. V. P. SHLECHTRIEM et Cl. WITZ, op. cit., n 78 p. 60.

12. Comparaison des Principes UNIDROIT et des Principes du droit européen des contrats dans la perspective de l'harmonisation du droit applicable à la formation des contrats internationaux Par Sylvette Guillemard, Université de Laval,23 mai 1999 : Il semble que cette rédaction un peu obscure et pour le moins limitée, sinon limitative, soit due à une mésentente entre les rédacteurs, les uns optant pour l'inclusion du principe général de bonne foi au chapitre de la formation du contrat, les autres s'y opposant, trouvant notamment la formulation proposée trop vague. Le premier paragraphe de l'article 7 exprimerait donc un compromis entre ces deux positions  (Pace Database).

13. P. J. POWERS, Defining the undefinible: Good Faith and the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 18 Journal of Law and Commerce [1999] 333- 353.

14. E. Allan FARNSWORTH (inapplicabilité à la formation du contrat).

15. Jelena VILUS, Common Law Institutions in the United States Convention, Estudios en Homen a Jorge BARRERA GRAF, Mexico, 1984, t.II, 1438 et s,

16. ENDERLEIND, Zur Ausarbeitung einerKonvention, AW 52/77, Recht im Aussenhandel 32, Beilage, p. 7.

17. UNCITRAL 9 Yearbook 132 ns 64-79 (1978). G. EÖRSI, art. cité note 22.

18. Sur la notion de standard, cf S. RIALS,  Les standards, notions critiques du droit, in  les notions à contenu variable en droit , Travaux du C.N.R.L., Études publiées par Chaïm PERELMAN et Raymond VANDER ELST, Bruylant, Bruxelles, 1984, p. 39.

19. Cour d'appel de Colmar, 12 juin 2001, v. l'arrêt sur CISG-France, le site du Professeur Claude WITZ, et les références (annotations, commentaires, résumés, maintenu par Cass. civ. 1re, 30 juin 2004, même référence, (affaire desCarters en mousse polyuréthane).

20. A/CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/7 (8 juin 2004).

21. V. HEUZE, la vente internationale de marchandises, droit uniforme, Traité des contrats sous la dir. De J. GHESTIN, LGDJ 2000.

22. Un auteur, G. EÖRSI a soutenu au contraire que si, en apparence, on pouvait dire que l'article 7 s'adressait aux juges et l'article 8 aux parties, ces deux articles concernaient non seulement les juges mais aussi les parties :  both are articles are directed to the courts since judgement is delivered to the courts, and both are also directed to the parties since it is they who must comply with the Convention  in International Sales : The United Nations Convention on Contracts for International Sale of Goods, N.M. GALSTON & H. SMIT editors, Matthew Bender, New York, 1984, General provisions 2.02.

23. T. KELLY, Good Faith and the Vienna Convention on Contract for International Sale of Goods, 3 Vindobona Journal of On International Law and Arbitration (1999) 15-40.

24. Allan E. FARNSWORTH, The concept of Good Faith in American Law, Centro di studi e ricerche di diritto comparo e e straniero, Saggi, Conferenze e Seminari.

25. ...selon F. OSMAN, dans sa thèse sur les principes généraux de la lex mercatoria, contribution à l'étude d'un ordre juridique, préf. E. LOQUIN, LGDJ , 1992, p. 37, un ouvrage qui date déjà et a été parfois contesté notamment par Antoine KASSIS, lui-même critiqué pour ses pamphlets peu académiques. Sur la lex mercatoria cf. G. WEISZBERG http://www.jurispedia.fr, entrée  lex mercatoria .

26. Cf. la thèse intéressante de B. JALUZOT, La bonne foi dans les contrats - Etude comparative de droit français, allemand et japonais, Nouv. Bibl. de thèses, Dalloz 2001, qui voit dans la bonne foi un concept aux limites incertaines et au recours étendu.

27. Ce qui explique qu'elle n'est pas un pays signataire.

28. F. FRERRARI, Uniform Interpretation of The 1980 Sales Law 24 Georgia Journal of international and comparative Law (1994/1995) 193-228.

29. G. WEISZBERG, Le  raisonnable en droit du commerce international  th. Paris II dir. D. BUREAU, 2003, consultable sur la Pace Database.

30. A contrario, cf. art. 11 du Livre III.

31. Martinjn Willem HESSELINK, De redelikeid en billijkheid en het europese Privaatrecht (la bonne foi dans le droit privé européen), en néerlandais avec un résumé en anglais de 10 pages, Dordrecht, Kluwer, Rechtswetenschappelijke Publicaties, 1999, 495 ; v. R.I.D.C. 1999.1187, compte-rendu d'André TUNC.

32. Courrier électronique du 27 janvier 2003 : Monsieur HESSELINK nous écrit en effet que :A la question  pourquoi le  raisonnable  figure-t-il désormais dans la définition de la bonne foi en droit néerlandais ? il nous fut répondu que  (...) Malheureusement pour vous toutes vos questions se [réduisent] à une seule, à laquelle la réponse est franchement très simple :  redelijkheid en billijkheid  n'est rien d'autre qu'une nouvelle terminologie pour la même notion de  goede trouw  (bonne foi) qui existait déjà dans le  vieux  Code de 1838, dans l'article 1374 al. 3 (identique à l'art. 1134 al. 3 du Code civil français). Le législateur a répété à plusieurs occasions, et la jurisprudence tout comme la doctrine entière, sont d'accord que  redelijkheid en billijkheid  signifie exactement la même chose que  goede trouw , donc la bonne foi. La seule raison [de l'introduction] a été le besoin ressenti par le [promoteur] du nouveau Code, le Professeur E.M. MEIJERS, de distinguer la bonne foi dans un sens objectif ( un comportement contraire à la bonne foi  ; cf.  Treu und glauben  en Allemagne) et la bonne foi dans un sens subjectif (être de mauvaise foi) comme elle est connue dans le droit des biens .

33. Sur la comparaison de cet article 248 al. 2 du Livre 6 du NBW et de l'article 8:109 du droit européen du contrat, lire The Principles of The European Contract Law, A Commentary (divers auteurs), KLUWER Law International, 2002, p. 344 et s.

34. HR 15-5-1967, NJ 1967.261 (Saladin-HBU); adde HR 20-02-76, NJ 1976.486 (Pseudo-vogelpest).

35. Les développements qui précèdent proviennent essentiellement de la contribution de Mme Diana DANKERS-HAGENAARS aux Travaux de l'Association Henri CAPITANT sur la bonne foi, (journées louisianaises), Litec 1992 t.XLIII.

36. A. S. HARTKAMP, Judicial Discretion Under The New Civil Code Of The Netherlands, 40 Am. j. comp. L. [1992] 551, spéc. p. 570-571. - Art. 2 Code suisse des obligations, art 2, al. 1  Chacun est tenu d'exercer ses obligations selon les règles de la bonne foi  : Code civil suisse des obligations annoté par MM. SCYBOZ et P.-R. GILLIÉRON, Payot, 1993, pt. 2 :  (cette) norme fondamentale, tirée de considérations éthiques (...) introduit dans l'application du droit la référence à des valeurs très générales, comme les bonnes murs, l'équité, les droits de la personnalité  ;  selon  l'al. 2 :  L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi  ; voir aussi les articles 3 :  (al. 1) La bonne foi est présumée, lorsque la loi en fait dépendre la naissance ou les effets d'un droit ; al. 2 : Nul ne peut invoquer sa bonne foi si elle est incompatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de lui  ; art. 4 :  Le juge applique les règles du droit et de l'équité, lorsque la loi réserve son pouvoir d'appréciation ou qu'elle le charge de prononcer en tenant compte soit des circonstances, soit de justes motifs . Bonne foi à l'article 2, équité à l'article 4, il suffisait d'un mot pour que le droit suisse et le droit néerlandais soient similaires. Ce mot est le  raisonnable  . De fait, on retrouve le  raisonnable  dans les dispositions suivantes du Code civil néerlandais : 3:35 ; 3:61 ; 3:166 ; 6:52 ; 6:262 ; 6:258 ; 7:865 ; 2:8 ; 6:221 ; 6:89 ; 7:23 ; 7:4 ;6:233.

37. 242 B.G.B. [Treu und Glauben] :  Le débiteur a l'obligation d'exécuter la prestation comme l'exige la bonne foi (comme l'exigent la confiance et la fidélité eu égard aux usages) .

38. Sur ces textes, cf. B. JALUZOT, La bonne foi dans les contrats, étude comparative de droit français, allemand et japonais, Nouvelle Bibliothèque de thèse, Dalloz 2001, n 461 et s.

39. BurgerlijkWetboek : Code civil.

40. Cf. The Principles of European Contract Law and Dutch Law, Kluwer Law International, op. cit., 2002.

41. M. VELMAN in The Principles of European Contract Law and Dutch Law, A Commentary, edited by D. BUSCH, E.H. HONDIUS, H.J. van KOOTEN et W. M. SCHRAMA, Kluwer Law International 2002, p. 62 et s.

42. Traduction libre.

43. M. VELMAN in The Principles of European Contract Law and Dutch Law, A Commentary, edited by D. BUSCH, E.H. HONDIUS, H.J. van KOOTEN et W. M. SCHRAMA, Kluwer Law International 2002, p. 63-64.

44. Id., ibid., p. 64.

45. Contribution de Mme Diana DANKERS-HAGENAARS aux Travaux de l'Association Henri CAPITANT sur la bonne foi, (journées louisianaises), Litec 1992, t.XLIII, p. 323.

46. Cf. John FELEMAGAS, thesis on article 7, Frebruary 2001.

47. En l'occurrence il s'agit d'un article d'Ulrich MAGNUS (au RabelsZeitschrift) de 1995, p. 467:  autonomie de la volonté, pacta sunt servanda, bonne foi, protection de la confiance, standard du raisonnable et du comportement approprié, déchéance, primauté des usages, absence de formalisme, etc.  V note 2 sous n 83 du livre de P. SCHLECHTRIEM et Cl. WITZ..

48. B. AUDIT, La vente internationale de marchandises, Convention des Nations-Unies du 11 avril 1980, coll. dr. Des affaires, LGDJ 1990, n 52 et s.

49. Principes d'Unidroit, art 1.6.

50. U.S. District Court (New York), 20 août 2008, Hilaturas Miel S.L. c/ République irakienne (Pace Database, art.7).

51. F. OSMAN, Les principles généraux de la lex mercatoria, contribution à l'étude d'un ordre juridique anational, préf. E. LOQUIN, bibl. de droit privé, tome 224, LGDJ, 1992, citant G. HORSMANS :  Argument de raison et d'évidence ou principe général de droit [il y a confusion entre principe général et bonne foi, (n.d.l'a.) ]et de justice universellement admis, la bonne foi est, en tout cas, au centre et au cur des sentences arbitrales. Elle constitue une règle d'interprétationet le guide de toute action comme de tout jugement  : Guy HORSMANS, L'interprétation des contrats internationaux, reproduit p. 19 de la thèse de M. OSMAN.

52. Cf. E. Allan FARNSWORTH, Duties of Good Faith and Fair Dealing under the UNIDROIT Principles, Relevant International Conventions and National Laws, Tulane Journal of International and Comparative Law, 1995, 56.

53. Cour d'appel de Grenoble, 22 février 1995, CISG-France :  Attendu, sur la somme de 10 000 F réclamée par la société B... PRODUCTION pour procédure abusive et injustifiée, que le comportement de la société P... AFRICAN, contraire au principe de bonne foi dans le commerce international, édicté par l'article 7 de la convention de Vienne, aggravé par la prise de position judiciaire de demandeur au procès, caractérise l'abus de procédure 

54. P. SCHLECHTRIEM et Cl. WITZ, op. cit., n 83 p. 63. Il nous semble que la directive de se conduire raisonnablement découle du principe de bonne foi, au contraire, ou mieux, qu'elle se juxtapose à lui.

55. Th. G. WEISZBERG préc., n281.

56. Nouvelle bibliothèque de Thèses, Dalloz, 2001, n 10.

57. Au sens de la guerre froide.

58. Sous réserve de ce qui a été dit sur les réserves des hautes Paties contractantes et des parties elles-mêmes dans leur contrat de vente internationale de marchandises.

59. B. KNAPP, Unification internationale des règles et désignation du droit applicable, Mél. LOUSSOUARN, p.221.

60. Lorena CASTELLET, The Application of the Vienna Convention in the United States (CISG), RDAI/IBLJ n 5, 1999.582 spéc. Conclusion p.593.

61. Uniform Law, General Principles and Autonomous Interpretation, RDU/ULJ, 2000, 4, 683-705.

62. P. SCHLECHTRIEM et Cl. WITZ, op. Cit., n 61, p. 79.

63. La CNUDCI cite 15 décisions en ce sens. V. notamm. CLOUT 297, 251, 277, 337, 166, 136 ou encore 154. V. ainsi cour d'appel de Grenoble, 17 novembre 1995, 22 février 1995.

64. Amy H. CASTELY, Unification and Community: A Rhetorical Analysis of the United Nations Sales Convention, 8 Northwestern Journal of Internaional Law and Business (1988) 574-662.

65. Cf. Gert BRANBDNER, Admissibility of gap-filling under the CISG, University of Aberdeen, sept. 1989. Jan HELLNER, Gap-FILLING BY ANALOGY- Art.7 of th U.N. Convention in its historical context, in Studies in International Law: Festkrijf til Lars Hjmer (Stockholm 1990) 219-233.

66. Oberster Gerichthof (cour suprême autrichienne), 29 juin 1999: "The CISG does not contain any provisions pertaining to the place of performance for restitution. Nevertheless, the gaps arising from the absence of relevant agreements within the framework of Art 7(2) CISG can be bridged without recourse to national provisions "

67. Sentence finale CCI n 7331 (1994) or. en anglais, Bull. CIA/CCI vol. 6/n2 -Nov. 1995, p. 73 (contrat de vente de peaux de bovins entre une société de droit yougoslave et une société défenderesse de droit italien.

68. Internationales Schiedsgericht des Budeskammer des gewerblichen Wirtschaft- Wien ; SCH-4366, 15 juin 1994, or. en allemand inédite, référencée UNILEX [1995] D.94-12, CLOUT 93.

69. cf Principes UNIDROIT : au profit du taux pratiqué dans le pays du créancier - Internationales Schiedsgericht des Budeskammer des gewerblichen Wirtschaft- Wien ; SCH-4318 15 juin 1994, or. En allemand référencée UNILEX [1995] D.94-11(CLOUT 94).

70. (Comp. Jugement néerlandais Rechtbank Arnhem ; 1992/1251, 30 décembre 1993, Nieuwenhoven GmbH (Allemagne) c/ Dirkson BV (Pays-Bas) extrait publié en néerlandais : nederlands Internationaal Privaatrecht (NIPR)1994.268 compte rendu en anglais UNILEX [1995] D. 93-26.(CLOUT 100) se référant au taux du pays dont la monnaie avait été choisie comme monnaie de paiement et dont la loi était d'ailleurs applicable au contrat en vertu du droit international privé du for (comp. Également l' art. 7 2 Conv. Rome/ PROJET de Règlement Rome I))

71. Il s'agit de l'estoppel, (v. G. WEISZBERG, l'actualité de la théorie de l'estoppel dans la jurisprudence française, jurispedia 2008). Internationales Schiedsgericht des Bundeskammer des gewerblichen Wirtschaft- Wien ; SCH-4318 15 juin 1994, or. en allemand (CLOUT 94). Pour P. SCHLECHTRIEM et Cl. WITZ, l'estoppel ne serait qu'une application de la bonne foi. Nous préférons un rapprochement avec la notion de fair dealing qui accompagne la bonne foi. V. Principes européens du droit du contrat, art. 6 :102. Cf. The Principles of European Contract Law and Dutch Law, Kluver Law International, 2002, p. 263.V. encore F. DIESSE, la bonne foi, la cooperation et le raisonnable dans la CVIL

72. Cf. S. REIFEGERSTE, Pour une obligation de minimiser le dommage, PUAM 2002 ; G. WEISZBERG et S. REIFEGERSTE / Obligation de minimiser le dommage et  raisonnable  en droit du commerce international, RDAI/IBLJ, 2004.181.

73. Tribunal de Bâle-ville (Suisse) P4 1991/238 inédite, or. et résumé en allemand, Schweizerischer Zeitscherische Zeitschchrift für internationales und europäisches Recht (CLOUT 95)

74. (CLOUT 92) (comp. Plus  orthodoxes  selon Mme Horatia Muir Watt, Internationales Schiedsgericht des Budeskammer des gewerblichen Wirtschaft- Wien ; SCH-4366, 15 juin 1994, or. En allemand inédite, référencée UNILEX[1995] D.94-12, (CLOUT 93) et SCH-4318 15 juin 1994, or. en allemand référencée UNILEX [1995] D.94-11(CLOUT 94)

75. Sur la notion de délais raisonnables cf. notre thèse, p. 384 à 404.

76. Eléments de la lex Mercatoria selon Clive SCHMITTHOF et Ph. FOUCHARD. Il a même été soutenu que les parties ne désignant pas la CVIM mais les usages commerciaux dans une vente internationale de marchandises se soumettaient aux usages de la profession qui n'étaient autre que la CVIM elle-même.

77. N. PORVZENIC, préc., pt 4.

78. Le problème n'est pas récent. Cf. R.J.C. MUNDAY, The uniform Interpretation of International Connventions, International and Comparative and Private International Law Quarterly (1978), 450.

79. During the discussion of Article 7 at the Vienna Conference, such remarks increased the opposition and resistance of those delegations which considered the interpretation and extension of CISG by reference to domestic rules to be a less serious alternative and, therefore, wanted to provide for recourse to domestic law in all cases of doubt, whether it be the law of the seller's place of business or the law applicable by virtue of the rules of private international law (position tchékoslovaque)": P. SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law - The UN-Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Vienne 1986.

80. M. GEBAUER, Uniform Law, General Principles and Autonomous Interpretation, Uniform Law Review /R.D.U. (2000-4) 683-705, 684.

81. J. HONNOLD, The Sales Convention in Action, Documentary History of the Uniform Law for International Sales 1 (1989), p. 208: "Years of professional training and practice cut deep grooves. How can we avoid the tendency to think that the words we see are merely trying, in their awkward way, to state the domestic rule we know so well"...

82. Op. cit., p. 52.

83. Pace Database, traduction de l'allemand en anglais du dr. Daniel NAGEL.

84. Extrait : If the CISG and its case law fail to provide the necessary information the next step is to look beyond that to private law. Mark N. Rosenberg, The Vienna Convention, 445-46. However, the CISG allows recourse to the rules of private international law "only as a last resort." John O. Honnold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 472-495 (3d ed. 1999) à propos de l'article 79 de la CVIM; non débattu car manquant en fait, v. Cass. com. 13 février 2007, reproduit dans la base de donnée CISG-France, du professeur Claude WITZ , http://www.cisg-france.org/decisions/130207bisv.htm

85. Cour d'appel de Versailles, 13 octobre 2005, CISG-France  Considérant que la Convention de Vienne du 11 avril 1980, ne régissant pas la prescription de I'action en garantie de conformité prévue par l'article 35-2, le délai de prescription de l'action doit être recherché conformément à l'article 7-2 de la Convention en appliquant les règles de droit du contrat et donc le droit national applicable, lui-même déterminé selon le droit international privé du tribunal saisi et en conséquence du droit international privé français 

86. Sentence finale CCI n 7565 (1994) or. en anglais, Bull. CIA/CCI vol.6/N 2 Novembre 1995, p. 63 :  In the Vienna Convention, nothing is said in Article 74 (damages) nor in Article 78 (interests) nor the modus of calculation of  interests are due to a party in case of breach of contract by another party. According to Article 7.2 of the Convention, questions not expressly settled by it shall be determined either in accordance with the general principles on which it is ground (comp. CLOUT 93, 94) or by law which shall be elected according to private international law. As the general principles do not settle the matter (...) and the parties have referred to the laws of Switzerland, it seems justified to refer to Article 73 of the Swiss Code of obligations whereby the rate of interest by agreement or law or usages, that rate shall be 5% per annum. Interest shall be computed from January 1, 1992, on the assumption that the cargo would normally resold to Claimant's customers by the end of December 1991. It shall accrue and be paid until full payment of the award amount  (contrat portant sur la vente de cargaisons de coke entre un vendeur néerlandais et un acheteur américain).

87. V. p. ex. Cour d'appel de Paris, 6 novembre 2001, CISG-France, et les références doctrinales :  Considérant cependant que la Convention de Vienne ne se substitue pas à l'intégralité des normes nationales ; qu'elle prévoit en son article 7 que les questions concernant les matières régies par elle mais qui ne sont pas tranchées par elle " seront réglées selon les principes généraux dont elle s'inspire ou, à défaut de ces principes, conformément à la loi applicable en vertu des règles du droit international privé " ; Considérant que relève de cet article la question de la prescription de l'action en justice, question distincte et non traitée par la double déchéance prévue à l'article 39 de la Convention ; Que, selon la règle française de droit international privé, la loi applicable en matière de prescription est la loi applicable au contrat, laquelle doit être déterminée par la règle de conflit du for ;Que celle-ci est la Convention de La Haye du 15 juin 1955 relative au droit applicable à la vente à caractère international d'objets mobiliers corporels ; (...)  Cf. Texte et références de l'arrêt sur CISG-France. V. aussi Arbitration Tribunal of Bulgarian Chamber of Commerce & Industry Case No. 33/98 du 12 mars 2001 : "Considering that at the time of the conclusion of the disputed contract for sale of goods, the contracting parties had their places of business in different countries -- Bulgaria and Italy -- both of which ratified the CISG, plus the fact that the contract does not include a clause excluding its application, the Arbitral Tribunal accepts that the applicable substantive law is the CISG. The plaintiff also claims the application of the CISG and the defendant did not consider the matter. According to article 7(2) CISG, when there is a gap, as well as when there are matters governed by the Convention which are not expressly settled in it, the applicable law is the Bulgarian substantive law as the municipal law of the seller who owes the obligation characterizing the contract."; Cour d'appel de Paris, 14 janvier 1998, CISG-France:Aux termes de l'article 7 de la Convention de Vienne,  pour l'interprétation de la présente Convention, il sera tenu compte de son caractère international et de la nécessité de promouvoir l'uniformité de son application ainsi que d'assurer le respect de la bonne foi dans le commerce international ; les questions concernant les matières régies par la présente Convention et qui ne sont pas expressément tranchées par elle seront réglées selon les principes généraux dont elle s'inspire ou, à défaut de ces principes, conformément à la loi applicable en vertu des règles du droit international privé ".Il convient donc de rechercher si la question du lieu de la restitution du prix par le vendeur, après résolution de la vente, peut être réglée selon les principes généraux dont s'inspire la Convention de Vienne. Cette Convention prévoit, en son article 57-1, que si l'acheteur n'est pas tenu de payer le prix en un autre lieu particulier, il doit payer le vendeur à l'établissement de celui-ci, ou, si le paiement doit être fait contre la remise des marchandises ou des documents, au lieu de cette remise. On ne peut considérer que ces dispositions découlent d'un principe général sur le lieu du paiement, étant observé que la qualité de vendeur se cumule avec celle de créancier du prix, de sorte que l'obligation de payer, en l'absence de stipulation particulière, à l'établissement de ce dernier, peut correspondre aussi bien au principe d'un paiement au domicile du vendeur qu'à celui d'un paiement au domicile du créancier. Il convient en conséquence de se référer à la loi applicable en vertu des règles du droit international privé .D. 1998, somm., p. 288, obs. B. Audit.V. encore TGI de Colmar, 18 décembre 1997, CISG-France (...)  Il y a lieu de se référer aux principes énoncés à l'article 7 qui pose les principes d'interprétation de la Convention. Ainsi, il ressort conjointement des articles 30, 53 et 3 et de façon générale des objectifs de la Convention, qu'un contrat de vente internationale peut se définir comme un contrat comportant deux obligations essentielles et réciproques : une obligation de livraison à la charge du vendeur et une obligation de payer le prix pour l'acheteur, domiciliés tous deux dans deux États signataires différents. En l'espèce, l'accord ne présente pas explicitement de telles obligations à la charge des parties mais aménage plus largement les rapports de celles-ci, par des quantités prévisibles et imprécises pour fonder immédiatement et de façon certaine une obligation d'achat et une obligation de vente à la charge des parties au regard des critères retenus par la Convention. L'objet de la Convention ne réglant que les ventes fermes présentes ou successives, il n'y a pas lieu de l'étendre au delà au regard de l'article 7 de la Convention. Il n'existe formellement aucun " accord " sur une quantité déterminée. La Convention n'est dès- lors pas applicable .

88. Sur cette notion, voir la fameuse thèse du Professeur D. BUREAU, Les sources informelles dans les relations privées internationale, 1992, Paris II dir. SYNVET.


©Pace Law School Institute of International Commercial Law - Last updated March 11, 2009
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