Go to Table of Contents to cisgw3 presentation of LG Stendal 12 October 2000


Case text (original German text)

Internet presentaton courtesy of Dr. Peter Feuerstein [*]

Landgericht Stendal

12. Oktober 2000 [22 S 234/94]

[...]

Entscheidungsgrnde

I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts [...] vom 12. Oktober 1999 ist gemäss den 511, 511 a, 516, 518, 519 ZPO zulässig, insbesondere wurde sie fristgerecht eingelegt und formgerecht begründet.

II. In der Sache ist ihr indes ein Erfolg versagt. Die Berufung ist unbegründet.

      A. Die Zulässigkeit der Klage begegnet keinen Bedenken.

     a) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist nach Art. 2 Satz 1 EuGbK (Europäische Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen) gegeben. Demnach sind Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Staates zu vertreten.

     b) Die Einrede nach 110 BGB hält der Beklagte nicht mehr aufrecht, zudem ist die italienische Klägerin von der Ausländersicherheit befreit (vgl. Baumbach/Lauterbach, ZPO, 58. Aufl., Anhang nach 110 unter 3.).

      B. Die Klage ist begründet.

 1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten aus dem zwischen den Parteien über das in der streitgegenständlichen Rechnung der Klägerin vom 29. Oktober 1998 im Einzelnen aufgeführte Naturstein geschlossenen Kaufvertrag Anspruch auf Zahlung eines Restkaufpreises in Hhe von 8.000,00 DM gemäss Artikel 53 CISG (Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf) . Danach kann die Klägerin von der Beklagten Zahlung des restlichen Kaufpreises in Höhe von 8.000,00 DM verlangen.

     a) Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Vertrage über den internationalen Warenkauf findet Anwendung auf Kaufverträge über Waren zwischen Parteien, die ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben, sofern die Staaten Vertragsstaaten sind. (Art. 1 Abs. 1 Ziffer a CISG) . So liegt es hier. Die Klägerin hat ihre Niederlassung in Italien und der Beklagte seinen in der Bundesrepublik Deutschland. Beide Länder sind Vertragsstaaten, da sie das UN-Kaufrecht ratifiziert, angenommen und genehmigt haben. Das UN-Kaufrecht ist in Italien am 01.01.1998 und in der Bundesrepublik am 01.01.1991 in Kraft getreten (vgl. BGBl. 1990 II 1477 und 1479).

     b) Nach Art. 53 CISG ist der Käufer nach Massgabe des Vertrages und des UN-bereinkommens verpflichtet, den Kaufpreis zu zahlen und die Ware abzunehmen.

Unstreitig ist zwischen den Parteien nach entsprechenden Bestellungen seitens des Beklagten ein Kaufvertrag über die in der Rechnung der Klägerin vom 29.10.1996 genannte Ware zustande gekommen, nämlich die Lieferung der dort näher beschriebenen Natursteine, vorwiegend u. a. des Granitsteins "verde maritaca levigato". Ausser Streit steht auch, dass die Waren geliefert worden sind, so dass die Klägerin ihrer Hauptleistungspflicht aus dem Kaufvertrag nachgekommen ist und erfüllt hat . Gemäss Art. 53 CISG ist der Beklagte deshalb als Käufer als Gegenleistung zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet. Der Gesamtrechnungsbetrag beläuft sich auf 20.697,31 DM. Darauf hat der Beklagte 12.697,31 DM gezahlt, so dass der Klägerin ein begründeter Zahlungsanspruch in Höhe des ausstehenden Differenzbetrages von 8.000,00 DM zusteht, zu dessen Zahlung der Beklagte erstinstanzlich zu Recht verurteilt worden ist.

     c) Die zuerkannte Verzinsung ist aus Art. 78 CISG gerechtfertigt. Danach hat in dem Fall, dass eine Partei versäumt, den Kaufpreis oder einen anderen fälligen Betrag zu zahlen, die andere Partei Anspruch auf Zinsen.

Einer Zahlungsaufforderung oder besonderen Förmlichkeit bedarf es nach Art. 59 CISG nicht. Danach hat der Käufer den Kaufpreis zu dem Zeitpunkt, der in dem Vertrag festgesetzt oder nach dem Vertrag und dem Übereinkommen bestimmbar ist, zu zahlen. In Ermangelung einer vertraglich festgelegten Zahlungsfrist richtet sich die Fälligkeit des Kaufpreisanspruchs nach Art. 58 CISG. Nach Absatz 1 Satz 1 des Art. 58 CISG ist bei einer nicht bestimmten Zahlungsfrist der Käufer verpflichtet, den Preis zu zahlen, sobald ihm der Verkäufer entweder die Ware oder die Dokumente, die zur Verfügung darüber berechtigen, nach dem Vertrag und dem UN-Uebereinkommen zur Verfügung gestellt hat. Absatz 3 Satz 1 schränkt die Fälligkeit des Kaufpreiszahlungsanspruchs dahingehend ein, dass der Käufer nicht verpflichtet ist, den Kaufpreis zu zahlen, bevor er Gelegenheit gehabt hatte, die Ware zu untersuchen.

Da nach der Rechnung die Lieferung vor dem 29.10.1996 erfolgte, ist der geltend gemachte und zuerkannte Zinsbeginn per 30.12.1996 in Ansehung einer dann bereits abgelaufenen angemessen mehrwöchigen Prüfungs- und Untersuchungszeit i.S.v. Art. 58 Abs. 3 CISG nicht zu beanstanden. Hierbei war zu beachten, dass dem Käufer gemäss Art. 38 Abs. 1 CISG verpflichtet ist, die Ware innerhalb einer so kurzen Frist zu untersuchen oder untersuchen zu lassen, wie es die Umstände erlauben. Vor diesem Hintergrund ist ein Zeitraum von zwei Monaten durchaus ausreichend.

Die Zinshhe richtet sich nach ganz überwiegender Meinung (vgl. Magnus, in: v. Staudinger, Wiener UN-Kaufrecht, Berlin 1999, Art. 78 CISG, Rn. 12) nach Massgabe des anwendbaren nationalen Rechts, da das UN-Kaufrecht keine Aussage zur Bestimmung des zugrunde zu legenden Zinssatzes trifft. Hier richtet sich dies mangels Rechtswahl gemaess Art. 27 EGBGB nach Art. 28 EGBGB. Danach ist entsprechend Art. 28 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 EGBGB italienisches Recht anzuwenden, da die charakteristische Leistung in der Warenlieferung liegt, die der in Italien ansässigen Klägerin obliegt. Die mit 5 % zugesprochene Verzinsung liegt unter den nach Art. 1284 Codice Civil vorgesehenen Zinssatz von 10 % (seit dem 16.12.1990, vgl. Piltz, Internationales Kaufrecht, München 1993, 5, Rn. 415) und ist deshalb nicht zu beanstanden.

 2. Demgegenüber vermögen die Einwendungen des Beklagten den Klageanspruch nicht in rechtserheblicher Weise entgegenzustehen.

     a) Insbesondere hat der Beklagte keinen Anspruch auf Aufhebung des Vertrages.

Der Restkaufpreiszahlungsanspruch ist nicht im Wege einer Vertragsaufhebung untergegangen. Der Beklagte kann sich nicht auf eine wirksame Aufhebung des Kaufvertrages nach Art. 49 Abs. 1 Ziffer a, Abs. 2 Ziffer bb ii i.V.m.Art. 47 Abs.1 CISG berufen.

Gemäss Art. 49 Abs.1 Ziffer a CISG kann der Käufer die Aufhebung des Vertrages erklären, wenn die Nichterfüllung einer dem Verkäufer nach dem Vertrag oder dem UN-bereinkommen obliegenden Pflicht eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt. Der Beklagte beruft sich mit Schriftsatz vom 20.10.1998 erstmals auf Wandlung des Vertrages aufgrund vertragswidriger Schlechterfllung unter Lieferung unverwertbaren Gesteins.

Zwar hat der Beklagte dazu eine Vertragsverletzung durch die behauptete Mangelhaftigkeit der Ware, konkret ca. 40 % der Gesamtlieferung aufgrund des mangelhaften Gesteins "verde mantaca", vorgetragen und dies auch unter Sachverständigenbeweis gestellt, da das Risse behaftete, mangelhafte Naturgestein nicht verarbeitet und somit noch zur Begutachtung vorhanden sei.

Auch wäre eine solche Vertragsverletzung angesichts des Umfangs als wesentlich i.S.v. Art. 25 CISG zu qualifizieren, was dann anzunehmen ist, wenn sie für die andere Partei solchen Nachteil zur Folge hat, dass ihr im Wesentlichen entgeht, was sie nach der Vertrag hätte erwarten dürfen. Dies wäre bei der behaupteten Verwertbarkeit von nur 60 % der Gesamtlieferung der Fall.

Letztlich kann jedoch die Frage, ob die behauptete Mangelhaftigkeit tatsächlich vorgelegen hat, dahinstehen; das gemaess Beweisbeschluss der Kammer vom 25.05.2000 zunächst avisierte Sachverständigengutachten brauchte nicht mehr eingeholt zu werden. Denn dem Anspruch auf Vetragsaufhebung ermangelt einer erforderlichen angemessenen Nachfristsetzung gem. Art. 47 Abs. 1 CISG.

Nach Art. 47 Abs. 2 Satz 1 CISG kann der Käufer vor Ablauf dieser Frist keinen Rechtsbehelf wegen Vertragsverletzung ausüben, ausser - was hier nicht in Betracht kommt - wenn er vom Verkäufer die Anzeige erhalten hat, dass dieser seine Pflichten nicht innerhalb der so gesetzten Frist erfüllen wird. Eine solche Nachfristsetzung zur ordnungsgemäßen Erfüllung des Kaufvertrages wurde seitens des darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten (zur Beweislast vgl. Magnus, in: V. Staudinger, Wiener UN-Kaufrecht, a.a.O., 47 CISG, Rn. 29) nicht vorgetragen, so dass er sich auf eine Vertragsaufhebung nicht berufen kann. Ein Ersatzlieferungsverlangen wird gerade durch den Beklagtenvortrag ausgeschlossen, wonach eine Vereinbarung ber eine geringere Zahlung - nämlich nur des verwertbaren Materials getroffen worden ist, so dass eine nochmalige Lieferung gerade nicht erfolgen sollte. Damit hat der Beklagte gerade zu erkennen gegeben, nicht mehr auf einer Erfüllung zu bestehen, was mit der Wesen einer Nachfristsetzung (vgl. Magnus, in: V. Staudinger, Wiener UN-Kaufrecht, a.a.O., Art. 47 CISG, Rn. 18) nicht vereinbar wäre. Der Hinweis auf Art. 39 CISG zeigt, dass das Gesetz die ordnungsgemässe Rüge des Mangels als Selbstverständlichkeit voraussetzt. Der Anspruch auf Ersatzlieferung ist deshalb fristgebunden. Der Käufer muss ihn mit der Mangelanzeige oder binnen angemessener Frist danach geltend machen, anderenfalls verliert er den Anspruch (Magnus, in: V. Staudinger, Wiener UN-Kaufrecht, a.a.O., Art. 46 CISG, Rn. 43). Der ist der Beklagte nicht nachgekommen.

Der Kaufvertrag ist mithin von den Parteien nicht wirksam aufgehoben worden

     b) Nach der Ergebnis der dazu durchgeführten Beweisaufnahme ist der Beklagten auch verwehrt, sich auf eine einvernehmliche Vertragsänderung nach Art. 6 CISG zu berufen. Zur Überzeugung der Kammer ist der Beklagten der Beweis seiner dahingehenden Behauptung, im Rahmen eines Telefonats Ende Oktober 1996 habe er - vertreten durch den Zeugen [...] -sich mit der Klägerin - vertreten durch die Zeugin [...] - dahingehend geeinigt, dass nur das zu ca. 60 % der Gesamtlieferung verwertbare Material zu bezahlen sei, nicht gelungen.

Der Beklagte beruft sich auf die Mangelhaftigkeit des gelieferten Granitsteins "verde maritaca levigato". Dieses habe materialbedingte Risse aufgewiesen, so dass die Gesamtlieferung aus der Rechnung vom 29.10.1996 nur zu 60 % verwertbar gewesen sei. Es sei deshalb zwischen den Zeugen [...] und der Schwester des Präsidenten der Klägerin, der Zeugin [...] unmittelbar nach der Anlieferung noch im Oktober 1996 zu einem Telefongespräch gekommen, in welchem die Risse sofort gerügt worden seien und daraufhin Einigkeit darüber hergestellt worden sei,

dass nur das verwertbare Material aus der, der Rechnung vom 29. Oktober 1996 zugrunde liegenden Lieferung gezahlt werden solle. Es seien daraufhin auch nur das benutzbare Material zu etwa 60 % eingebaut worden. Mit der erfolgten Zahlung von insgesamt 12.687,31 DM könnte das verwertbare Material abgegolten sein. Ein weiterer Zahlungsanspruch seitens der Klägerin könnte in diesem Fall nicht mehr bestehen.

Rechtlich wrde dies zwar eine Änderung des ursprünglichen Kaufvertrages zwischen der Beklagten, vertreten durch den Zeugen [...], und der Klägerin, vertreten durch die Zeugin [...] im Rahmen der Privatautonomie darstellen, nach welcher die Kaufpreiszahlungspflicht der Höhe nach auf das verwertbare Material beschränkt worden ist. Eine solche Abweichung von den gesetzlichen Regeln ist nach Art. 6 CISG möglich; durch diese waren die gesetzlichen Regelungen wirksam abbedungen. Art. 6 CISG statuiert den Vorrang der Privatautonomie (vgl. Reinicke/ Tiedtke, Kaufrecht, 6. Aufl., Rn. 987). Demgegenüber ist jedoch der Beklagten der Beweis dieser Behauptung nicht zur Überzeugung der Kammer gelungen.

Der dazu von ihm benannte Zeuge [...] hat zwar bekundet, nach Feststellung der Mangelhaftigkeit des Granits "verde maritacar" und seiner Unverwertbarkeit für den vorgesehenen Zweck die Zeugin [...] angerufen zu haben und ihr das Problem geschildert zu haben, namentlich dass diese als kostenlose Ersatzlieferung versandten Platten genauso stichig und rissig wie die beanstandete Erstlieferung gewesen seien. Bei einem weiteren Telefonat, nachdem die Rechnung von 29.10.1996 bereits vorgelegen hatte, sei es sodann um die Abrechnung der mangelhaften Lieferung gegangen. Er hatte ihr gesagt, dass von den fehlerhaften Platten nur diejenigen Teile verwendet werden wrden, die in Ordnung seien, und zwar in kleineren Teilen. Er habe dann angekündigt, den Preis fr den jeweils noch verwertbaren Teil nach dem Verarbeitungsstand in Raten an die Klägerin zu zahlen. Die Zeugin [...] sei darüber nicht glücklich gewesen. Er sei sich jedoch sicher, dass sie seinem Vorschlag zugestimmt hatte. Er habe ihr klar gesagt, dass die mangelhaften Platten nur insoweit, als sie verwertbar sein wrden, auch bezahlt werden und zwar nach der jeweiligen Verwertungsfortschritt. Nach seiner Erinnerung sei sie damit einverstanden gewesen.

Den Bekundungen des Zeugen [...] kann schon eine Vereinbarung der Parteien dahingehend nicht entnommen werden, wonach ausweislich 60 % der streitgegenständlichen Rechnung bezahlt werden sollten. Insoweit sttzt die Aussage nicht den Beklagtenvortrag zu einer entsprechenden ausdrücklichen Festlegung mit der Zeugin [...]. Die Zeugin [...]hat jedoch ihrerseits bekundet, überhaupt kein Telefonat mit der Zeugen [...] oder dem Beklagten hinsichtlich einer Mangelhaftigkeit der hier in Rede stehenden Ersatzlieferung geführt zu haben. Nach der Ersatzlieferung habe der Zeuge [...] sie nicht angerufen und auch die Mangelhaftigkeit der Ware nicht beanstandet. Auf Vorhalt der Angaben des Zeugen hat sie angegeben, dass diese nicht stimmten.

Die Aussagen der Zeugen zur Frage der Vertragsabsprache sind nicht miteinander vereinbar. Sie sch1iessen einander aus. Hinsichtlich der Frage, welchen dieser widerstreitenden Bekundungen die richterlichen berzeugungsbi1dung tragen, kommt die Kammer nicht nur zu einem non liquet, welches bereits zu Lasten des für seine Behauptung einer einvernehmlichen Vertragsänderung darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten gehen wrde, sondern zum Vorrang der Aussage der Zeugin [...]. Aufgrund erheblicher Zweifel an der Richtigkeit der Bekundungen des Zeugen [...] und dessen Aussageverhalten sieht die Kammer es als nicht hinreichend wahrscheinlich und damit zur Überzeugung der Kammer erwiesen an, dass das von dem Zeugen [...] bekundete Telefonat sich tatsächlich ereignet hat und dass eine solche Vereinbarung tatsächlich von den Parteien getroffen wurde. Dies folgt aus nachstehenden Erwägungen:

Gegen die Bekundungen des Zeugen [...], wonach nur das verwertbare Material nach der jeweiligen Verwendbarkeit durch den Beklagten zu bezahlen sei, spricht das tatsächliche Zahlungsverhalten des Beklagten, das insoweit nicht in Einklang steht. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass das schadhafte Material 'verde manritaca" erst im Zeitpunkt der tatsächlichen Verwendung nach dem Verwertungsfortschritt zu bezahlen gewesen sei, wrde dies nicht die weiteren, unstreitig mangelfreien Positionen "bianco galizia lucido", "bianco galizia fiammato", "bianco bardeiras bocciardato" betreffen, weiche sodann sofort nach Fälligkeit; spätestens Ende 1996 auch bei Bestehen der entsprechenden Zahlungsregelung zu bezahlen gewesen wären. Dies ist gerade nicht erfolgt. Denn trotz insoweit bestehender Fälligkeit ist nicht einmal eine Teilzahlung erfolgt. Eine erste Zahlung erfolgte erst am 13.05.1997 in Hhe eines Teilbetrages von 5.607,31 DM. Auch die weiteren Teilzahlungen von 3.000,00 DM am 07.07.1997, 2.000,00 DM am 24.10.1997 und weiterer 2.000,00 DM am 08.01.1998 hat der Beklagte nicht durch konkreten Vortrag untermauert, inwieweit es sich hier um eine Verwertung des behaupteten mangelhaften Materials handelte. Eine substantiierte Darlegung der Zusammensetzung der Zahlungsbeträge ist gerade nicht erfolgt. Durch sein Zahlungsverhalten stellt sich der Beklagte in Widerspruch zu der behaupteten Abrede, deren Einhaltung er nicht in nachvollziehbarer und nachprfbarer Weise durch sein Zahlungsverhalten bestätigt hat.

Der tatsächliche Abschluss einer so1chen te1efonischen Absprache ist im Hinblick auf die Gesamtrechnungssumme von 20.697,31 DM auch wenig plausibel. Zum einen wäre nicht nachzuvollziehen, dass der Vorschlag seitens des Zeugen [...] unterbreitet worden sein soll, obwohl das überwiegend mangelbehaftete Gestein fr den vorgesehenen Auftrag nicht verwendbar gewesen sei und der Beklagte sogar Ersatz in Deutschland kurzfristig beschaffen musste. Fr einen derartigen Vorschlag hatte der Beklagte keine Veranlassung gehabt, zumal der Zeuge [...] selbst ausgeführt hat, es habe sich wegen der Aussergewhnlichkeit um schwer veräusserbares Material gehandelt. Die Unterbreitung des Vorschlags ist angesichts des Umstandes, dass eine derartig schlechte Qualität bei anderen Lieferungen bis dahin noch nicht vorgekommen sei, auch nicht nachvollziehbar. Aus der Sicht des Käufers hatte er sich - was als Reaktion näherliegend gewesen wäre - auf die Mangelhaftigkeit berufen und Gewährleistungsrechte geltend machen knnen. Vielmehr hätte es im Interesse der Verkäuferin gelegen, eine solche Regelung zu treffen. Zum anderen ist kaum plausibel, dass sich ein Unternehmen wie das der Klägerin bei einem Rechnungsbetrag von ber 20.000,00 DM auf blosse telefonische Rüge auf eine Vereinbarung eingelassen haben soll, die im Grunde dazu fhrt, dass es im Ermessen des Käufers und ohne zeitliche Beschränkung steht, in welcher Hhe er die Rechnung bezahlt. Denn letztlich hätte es nach der behaupteten Vertragsabsprache - da keine konkreten Voraussetzungen festgelegt wurden, wie die behauptete Mangelhaftigkeit überprüft wird bzw. nach welchen Kriterien sich die Verwertbarkeit und vor allem die konkrete Abrechnung zu richten habe - im Ermessen des Beklagten gelegen, das gelieferte Material frei nach seinen Angaben und Bedürfnissen ohne zeitliche Einschränkung zu bezahlen. Fernerhin drfte es den handelsüblichen Geschäftsgepflogenheiten widersprechen, dass keiner der Beteiligten eine schriftliche Bestätigung der behaupteten Vereinbarung gefertigt hat. Letztlich kann auch dahinstehen, inwieweit die mit der Buchhaltung betraute Zeugin Paola Destri überhaupt befugt oder bevollmächtigt gewesen sein soll, eine derart weitgehende Regelung ohne Rücksprache telefonisch zu schliessen.

Bestehen danach bereits Zweifel an dem bekundeten Inhalt der Absprache, so werden diese durch das Aussageverhalten des Zeugen [...] verstärkt. Dieser bekundete zwar mehrfach, dass sich seiner Meinung nach die Zeugin [...] mit dem von ihm unterbreiteten Vorschlag zu der Vereinbarung einverstanden erklärt habe. Doch konnte er dazu zur Überzeugung der Kammer nicht substantiell und hinreichend detailliert dartun, wie er zu diesem Eindruck gelangte bzw. aufgrund welcher konkreten Umstände er davon ausgegangen sei. Trotz entsprechender Nachfragen der Kammer wurde der Zeuge [...] zu diesem Umstand zunehmend unverbindlicher, ohne dass dieses mit dem erheblichen Zeitablauf erklärlich wäre oder erklärt wurde. Die Ausführungen des Zeugen sind deshalb ohne Überzeugungskraft, wobei auch zum Tragen kommt, dass dieser selbst einfache Fragen ausweichend beantwortete und hierbei der Fragestellung mehrfach auswich. Ergänzungen, die fr eine konkrete Erinnerung hätten sprechen knnen, vermochte er nicht anzuführen. Vielmehr als eine fast stereotype Wiedergabe der behaupten Abrede vermochte er nicht darzulegen. Dabei war besonders auffällig, dass er von selbst nicht auf die Zahlungsvereinbarung zu sprechen kam, obwohl ihm gemäss

396 Abs. 1 ZPO die Gelegenheit gegeben wurde, die Geschehnisse betreffend der Lieferung 'verde maritaca" im Zusammenhang zu schildern. Von selbst ist er - obwohl durch das ehemalige Arbeits- und das Verwandtschaftsverhältnis zum Beklagten sowie durch das aus der Ladung bekannte Beweisthema mit der Sache konkret vertraut - nicht auf die entscheidende nämliche Vereinbarung gekommen. Wegen bestehender Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit der Bekundungen des Zeugen [...] war auch von dessen Beeidigung gem. 393 ZPO unter Frsorgegesichtspunkten abzusehen, da die Kammer dies zur Herbeifhrung einer wahrheitsgemässen Aussage nicht fr geboten erachtete.

Demgegenüber hinterliess die Zeugin [...] einen sachlich überzeugenden und glaubwürdigen Eindruck. Ihr Erstaunen ber die behauptete Vereinbarung und Rüge der streitgegenständlichen Lieferung war glaubhaft. Ihre Bekundungen erstreckten sich auch nicht auf ein blosses Inabredestellen der betreffenden Telefonate, vielmehr legte sie in widerspruchsfreier Weise ihr fr die Klägerin entfaltetes Verhalten seit der Rechnungslegung am 29.10.1996 dar. Der überzeugende Geschehensablauf ist konsequent und schliesst den Abschluss der behaupteten Vertragsregelung aus. Nach den Bekundungen der Zeugin [...] habe es nämlich zwischen ihr und dem Zeugen [...] sowie der Beklagten seit der Zusammenkunft in der Betriebsstätte der Klägerin in Verona, in dessen Rahmen auch die bereits versandfertige Ersatzlieferung des bereits geschliffenen Granitsteins durch den Beklagten und dessen Sohn selbst besichtigt worden sei, keinen telefonischen Kontakt bis ca. Anfang Mai 1997 gegeben. Sie habe entsprechend keine Kenntnis von einer Rüge der der Rechnung vom 29.10.1996 zugrunde liegenden Ersatzlieferung. Vielmehr habe sie die Rechnung mehrfach angemahnt und die Mahnungen auch per Fax der Beklagten übersandt, ohne eine Rckmeldung oder eine Beanstandung zu erhalten. Erst Anfang Mai 1997 habe sie sodann zur Klärung der ausstehenden Zahlung mit der Beklagten oder dessen Sohn persönlich telefonisch gesprochen. Auch hierbei sei es nicht um die behauptete Vereinbarung ber die Mangelhaftigkeit gegangen, sondern um Zahlungsschwierigkeiten des Beklagten, der deshalb um eine Ratenzahlung von 5.000,00 DM gebeten habe, die sodann zumindest durch eine einmalige - zwischen den Parteien unstreitige - Zahlung am 13.05.1997 in Hhe eines Teilbetrages von 5.697,31 DM erfolgte. Die Bekundungen der Zeugen fgen sich widerspruchsfrei in die von ihr in der Beweisaufnahme vorgelegten Unterlagen der Zeugin ein, die in Ablichtung als Anlage zum Vernehmungsprotokoll der Kammer vom 14.09.2000 genommen wurden. So sind nicht nur die mehrfachen Mahnungen des Beklagten per Fax durch die bestätigte Faxbertragung belegt, sondern auch das Anfang Mai 1997 geführte Telefonat durch einen Vermerk der Zeugin fr die Buchhaltung, mit welcher sie eine Ratenzahlung angekündigt hat. Angesichts der Handhabung der Zeugin, geschäftsrelevante Umstände schriftlich niederzulegen (wie z. B. auch die Ersatzlieferung in der Betriebstätte durch handschriftliche Notizen) , hält die Kammer es fr ausgeschlossen, dass eine Vereinbarung mit der Zeugin [...] telefonisch getroffen wurde, da diese ansonsten eine solche Absprache schriftlich niedergelegt hätte. Steht aufgrund der Bekundungen der Zeugin [...] zur Überzeugung der Kammer zweifelfrei fest, dass der Beklagte bereits am 13.11.1996, 7.12.1996 und 28.03.1997 schriftlich zumindest per Fax zur Begleichung der Rechnung vom 29.10.1996 angemahnt worden ist, so spricht das Beklagtenverhalten auf die Mahnungen ebenfalls gegen eine getroffene Vereinbarung. Denn in diesem Fall hätte sich der Beklagte, der den Erhalt sämtlicher Mahnungen bestreitet, aber unerklärt lässt, warum er erstmals am 13.05.1997 eine Teilzahlung leistete, bereits nach der ersten Mahnung gegenüber der Klägerin auf die Vereinbarung berufen müssen. Dass er dies nicht tat, ist eine wenig wahrscheinliche Reaktion, wenn nach seiner Behauptung bereits eine pro rata-Abrede tatsächlich getroffen gewesen wäre. Die Kammer hält es auch nicht fr wahrscheinlich, dass der Beklagte überhaupt keine Mahnungen bis zum 20.05.1998 erhalten haben will. Dies ist nicht mit den Faxsendeberichten in Einklang zu bringen, abgesehen davon, dass die Zeugin [...] auch glaubhaft bekundet hat, die Mahnschreiben jeweils auch mit einfacher Post abgesandt zu haben.

Im Ergebnis der Beweisaufnahrne steht die Behauptung des Beklagten danach nicht oder nicht mit dem erforderlichen Grad an Wahrscheinlichkeit fest. Vernünftige, die erforderliche berzeugungsbildung der Kammer hindernde Zweifel konnten nicht ausgeschlossen werden. Dem Beklagten ist daher zur Überzeugung der Kammer nicht der Beweis seiner Behauptung gelungen.

     c) Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf einen Minderungsanspruch nach Massgabe der Art. 50, 51 Abs. I CISG bezüglich des mangelbehafteten Kaufvertragsteils berufen.

Die dazu nach Art. 50 Satz 1 CISG erforderliche Vertragswidrigkeit der gelieferten Ware - nämlich die Mangelhaftigkeit - kann auch hier dahingestellt bleiben. Denn ein Minderungsanspruch des Beklagten scheitert bereits an einer ordnungsgemässen Rüge des behaupteten Mangels.

Die Minderung nach Art. 50 CISG setzt nämlich voraus, dass der Käufer den Sach- oder Rechtsmangel ordnungsgemäss gerügt hat (vgl. Magnus, in: v. Staudinger, Art. 50 CISG, Rn. 11). Dies korrespondiert mit der allgemeinen Regelung des Art. 39 Abs. 1 CISG, wonach der Käufer das Recht verliert, sich auf eine Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, wenn er sie dem Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Zeitpunkt, in der er sie festgestellt hat oder hätte feststellen knnen, anzeigt und dabei die Art der Vertragswidrigkeit genau bezeichnet.

Soweit der Beklagte behauptet, nach Erhalt der Lieferung des in. Rechnung gestellten Materials im Oktober 1996 habe der Zeuge [...]die Mangelhaftigkeit des Materials "verde maritaca" fr ihn gegenüber der Zeugin [...] unmittelbar nach der Anlieferung noch im Oktober 1996 gerügt, hat er diese von der Klägerin bestrittene Behauptung nicht zur Überzeugung der Kammer zu beweisen vermocht.

Zwar hat der dazu benannte Zeuge [...] im Rahmen seiner Vernehmung angegeben, unverzüglich nach der Anlieferung die behauptete Mangelhaftigkeit des Granitsteins "verde maritaca" festgestellt und bei der Zeugin [...] telefonisch im Beisein des Beklagten gerügt zu haben. Demgegenüber hat die Zeugin ein solches Gespräch in Abrede gestellt. Die Zeugenaussagen sind - wie ausgeführt und gewürdigt wurde - unvereinbar. Zur Meidung von Wiederholungen wird dazu auf die vorstehende Würdigung zur Frage des Abschlusses einer telefonischen Vertragsvereinbarung verwiesen, nach welchem durch das bereits geschilderte Aussageverhalten des Zeugen [...] diesem keine Überzeugungskraft beigemessen werden kann. Auch diesbezüglich gelangte die Kammer nicht lediglich zu einem non liquet zu Lasten des beweispflichtigen Beklagten, sondern zu der Überzeugung von der Richtigkeit der Bekundungen der Zeugin [...], welche unmissverständlich und eindeutig in glaubwürdiger Weise ein mit ihr ber die Mangelhaftigkeit der Ende Oktober 1996 erfolgten Natursteinlieferung geführtes Telefonat ausgeschlossen hat. Hierbei war neben dem glaubwürdigen Eindruck, den die Kammer von der Zeugin [...] aufgrund der persönlichen Überzeugungskraft ihrer Ausführungen gewonnen hat, ebenfalls Rechnung zu tragen, dass sich die Bekundungen in den sich aus ihren schriftlichen Aufzeichnungen zur Vertragsabwicklung ergebenden Zeitablauf und das tatsächliche Ratenzahlungsverhalten des Beklagten ohne Widersprüche einfügen. Die Bekundungen sind in sich schlüssig und lassen keinen Raum fr eine Mängelrge oder den Abschluss der vertraglichen Regelung.

Mithin vermochte der Beklagte den Beweis einer unverzüglichen Mängelrge nicht durch den Zeugen [...] zu fhren. Ein weiteres unmittelbares Beweismittel hat dieser nicht benannt.

Die Zeugen [...] [...] und [...] wurden im Schriftsatz vom 15.03.2000 aussch1iesslich zur Frage der Rüge der früheren, ersten Lieferung benannt, auf die es in diesem Zusammenhang jedoch nicht ankommt und die im übrigen unstreitig ist. Mangels Erheblichkeit kommt es auf eine Vernehmung insoweit nicht an.

Soweit sich der Beklagte auch hinsichtlich der Rüge einer etwaigen Mangelhaftigkeit zu der hier massgeblichen (zweiten) Lieferung auf das Zeugnis des Herrn [...] fr die Behauptung berufen hat, der Zeuge [...] habe Herrn [...] ber diese Rüge informiert (Schriftsatz vom 15.03.2000, S. 3), war dem nach dem Beweisergebnis nicht nachzugehen. Es handelt sich um einen Zeugen vom Hörensagen, in dessen Zeugnis gestellt wurde, dass ihn der Zeuge [...] ber die Rüge informiert habe. Selbst wenn dies - was durch die Kammer geschehen ist - als wahr unterstellt wird, wäre wegen der Bedenken hinsichtlich der Glaubwürdigkeit des Zeugen kein anderes Beweisergebnis erzielt. Die Bestätigung einer solchen Aussage des Zeugen [...] wäre zur Überzeugung der Kammer ungeeignet auf die Wahrheit einer tatsächlichen Rüge durch den Zeugen [...] rckzuschliessen und die glaubhaften Bekundungen der gegenbeweislich benannten und vernommenen Zeugin [...] zu erschüttern.

Mangels Erweislichkeit der Rüge steht dem Beklagten auch in Ansehung einer etwaigen Mangelhaftigkeit der Vertragsleistung der Klägerin kein Minderungsrecht zu.

Entgegen der Ansicht des Beklagten in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen und nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 02.10,2000 ist eine Rüge hier auch nicht nach. Art. 40 CISG entbehrlich gewesen. Danach kann sich der Verkäufer nicht auf die Artikel 38 und 39 berufen, wenn die Vertragswidrigkeit auf Tatsachen beruht, die er kannte oder ber die er nicht in Unkenntnis sein konnte und die er dem Käufer nicht offenbart hat. Abgesehen davon, dass es sich bei dem Vortrag, auch die Ersatzlieferung stamme aus demselben Gesteinsblock wie die erste, unstreitig mangelhafte Lieferung, um eine Mutmassung handelt, ist dieser bereits ungeeignet, eine positive Kenntnis oder zumindest grob fahrlässige Verkennung der Mangelhaftigkeit seitens der Klägerin hinsichtlich der angeblichen Lieferung Ende Oktober 1996 zu belegen. Selbst wenn der unter Beweis gestellte Rckschluss des Beklagten zutreffen und auch die Ersatzlieferung wegen gleichgelagerter Mängel aus demselben Gesteinsblock erfolgt sein wrde, wäre damit subjektiv noch nicht die Kenntnis der Klägerin hinsichtlich der Vertragswidrigkeit oder eine Bsgläubigkeit hinsichtlich der Mangelhaftigkeit erwiesen. Diesbezüglich trifft den Beklagten jedoch die Darlegungs- und Beweislast (zu den Anforderungen vgl. Magnus, in: v. Staudinger, Wiener UN-Kaufrecht, Art. 40 CISG, Rn. 5, 13). Eine Rgeverpflichtung ist deshalb nicht nach Massgabe des Art. 40 CISG entfallen, so dass es insoweit im Übrigen nicht darauf ankommt, dass zur Überzeugung der Kammer aufgrund der glaubhaften Bekundungen der Zeugin [...] feststeht, dass der Beklagte sowohl die bereits geschliffene Ersatzlieferung "verde maritaca" als auch den Rest der Lieferung in der Firma der Klägerin selbst gesehen und ausgesucht hatte. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war deshalb wegen des nicht nachgelassenen Schriftsatzes des Beklagten vom 02.10.2000 gemäss den 156, 296, 523 ZPO nicht veranlasst.

     d) In Ansehung der behaupteten Mangelhaftigkeit der Lieferung, die zu 40 % eine nicht ordnungsgemässe Erfüllung des Kaufvertrages durch die Klägerin darstellen wrde, kann sich der Beklagte letztlich ebensowenig auf das hilfsweise erklärte Zurckbehaltungsrecht, d. h. auf ein Zurckhalterecht bezüglich des Kaufpreisanteils von 8.000,00 DM gem. Art. 71 CISG, wirksam berufen.

Art. 71 Abs. 1 CISG ermöglicht dem Gläubiger, die ihm nach dem Kaufvertrag obliegenden Pflichten auszusetzen. Das Zurückhalten mit der eigenen Leistung stellt, wenn die Voraussetzungen des Art. 71 CISG erfüllt sind, jedenfalls keine Pflichtverletzung des Gläubigers dar, sondern ist Ausdruck der Befugnis, ungeachtet sonstiger Rechtsbehelfsmglichkeiten den Zeitpunkt fr die eigenen Leistungen aufgrund der Umstände einseitig modifizieren zu knnen (vgl. Piltz, Internationales Kaufrecht, 4, Rn. 255). Das Recht zur Zurückhaltung dauert an, bis entweder die Störung fortfällt oder die andere Seite den wesentlichen Teil der ihr obliegenden Pflichten erfüllt oder aber nach Art. 71 Abs. 3 CISG ausreichende Gewähr geleistet hat (vgl. Piltz, a.a.O., 4, Rn. 257). Der Gläubiger, der ein Leistungsverweigerungsrecht geltend macht, ist jedoch verpflichtet, die Ausübung sofort der anderen Partei anzuzeigen (Art. 71 Abs. 3 CISG.). Sobald der Gläubiger sich fr die Ausübung des Zurckhalterechts entschieden hat, ist die andere Partei ohne vermeidbare Verzögerung hiervon zu informieren, was regelmässig einer rechtzeitigen Absendung der Anzeige gem. Art. 27 CISG bedarf (vgl. Piltz, a.a.O., 4, Rn. 261; Magnus, in: v. Staudinger, Wiener UN-Kaufrecht, Art. 71 CISG, Rn. 45). Daran ermangelt es hier.

Die Nichtzahlung allein ersetzt nämlich nicht die erforderliche Mitteilung oder Erklärung, den Restkaufpreis bis zur ordnungsgemäss Erfüllung oder Nachlieferung zurückzubehalten. Ein solches Begehren stnde im Übrigen in Widerspruch zu dem Beklagtenvortrag, dass bezüglich der Mangelhaftigkeit einvernehmlich eine Regelung (durch Änderung des Kaufpreises) getroffen worden sei, d. h. dass ein Zurückhalten bis zu einer Ersatzlieferung zur Mängelbeseitigung gerade nicht erfolgt ist. Mangels einer rechtzeitigen Mitteilung nach Erkennen der Mängel fehlt eine Voraussetzung fr die Ausübung des Zurckbehaltungsrechts (vgl. Caemmerer/Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, Art. 71, Anm. 21 und 30; AG Frankfurt IPRax 1991, S. 345). Die erstmals in der Berufungsbegrndung vom 02.12.1999 enthaltene Erklärung ist nach einem Ablauf von drei Jahren verspätet.

Der Beklagte kann sich mithin nicht mit Erfolg auf ein Zurckbehaltungsrecht berufen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus 97 Abs. 1 ZPO.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts fr das Berufungsverfahren basiert in Ansehung der streitgegenständlichen Forderung auf 14 Abs. 1 Satz 1, 12 Abs. 1 GKG i.V.m. 3 ZPO

Remus                  Httermann                  Dr. Brodhun


FOOTNOTE

* Peter Feuerstein is an International Legal Consultant. He conducted his post graduate studies at Cambridge University, England, where he researched at Clare College in preparation of his Doctoral Dissertation. He received his Dr. Jur. from Philipps-University of Marburg, Hessia, Germany, in 1977.


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